La Commission des clauses abusives,

Vu les articles L.132-1 à L.132-5 et R. 132-2 du Code de la consommation ;

Entendu les représentants des professionnels intéressés ;

Considérant que les contrats de fourniture d’accès à Internet conclus entre des professionnels et des consommateurs ont pour objet un service, le professionnel, qui fait fonctionner un centre serveur, accordant au consommateur le droit d’y connecter son équipement informatique afin de pouvoir recevoir et envoyer des données à travers les réseaux en ligne ;

Considérant que la connexion entre l’utilisateur et le centre serveur se réalise tantôt en utilisant le réseau téléphonique commuté public, tantôt au moyen d’un réseau câblé appartenant en propre au fournisseur d’accès ; que si le service d’accès à Internet proposé par les opérateurs disposant d’un réseau câblé est toujours payant, celui qu’offrent les fournisseurs accessibles par le réseau téléphonique commuté public est tantôt payant, tantôt gratuit, en ce sens que l’utilisateur n’est appelé à verser aucune rémunération au fournisseur d’accès, même s’il doit par ailleurs supporter lui-même le coût de l’utilisation du réseau commuté public que lui facture son opérateur de boucle locale ;

Considérant que l’examen des modèles de convention habituellement proposés par les fournisseurs professionnels d’accès à Internet à leurs cocontractants consommateurs a conduit à déceler des clauses dont le caractère abusif, au sens de l’article L.132-1 du Code de la consommation, peut être relevé que le service proposé soit payant ou gratuit ; que d’autres clauses en revanche n’encourent la critique que dans les contrats à titre onéreux , voire dans une variété de ceux-ci, ceux que proposent les fournisseurs d’accès disposant d’un réseau câblé ;

I.- Clauses dont le caractère abusif peut être relevé que le service soit payant ou gratuit :

1°- Considérant que de nombreux contrats de fourniture d’accès à Internet comportent une clause attributive de compétence territoriale, pourtant prohibée entre professionnels et consommateurs par le nouveau Code de procédure civile ; qu’il est également parfois prévu que tout différend entre les parties sera soumis à la compétence exclusive du tribunal de commerce, alors que le jeu des règles ordinaires de compétence ne permet pas de contraindre un consommateur, qui n’est pas un commerçant, à plaider devant ce tribunal ; que cette dérogation aux règles de compétence d’attribution engendre un déséquilibre significatif ;

2°- Considérant que ces contrats contiennent fréquemment des clauses prévoyant que les conditions générales en ligne prévalent sur les conditions générales imprimées ; que la prépondérance donnée à un document pouvant se prêter par nature à évolution, alors même que celle-ci ne serait pas acceptée par le consommateur, par rapport à un contrat sur support durable, peut permettre des modifications unilatérales du contrat au détriment du non-professionnel ;

3°- Considérant que certains modèles de contrats prévoient que le consommateur s’engage, sous la menace de sanctions contractuelles, à respecter divers codes de conduite, usages ou règles de comportement présentés comme ayant été développés par la communauté des utilisateurs du réseau Internet ; qu’en l’absence d’acceptation par le consommateur du contenu de ces règles, cette clause déséquilibre les relations contractuelles en chargeant l’utilisateur, éventuellement novice, d’une obligation à l’objet imprécis ;

4°- Considérant que certains contrats, envisageant l’hypothèse d’une utilisation détournée ou non autorisée de l’identifiant ou du mot de passe du client par des tiers, prévoient que la responsabilité de celui-ci ne sera dégagée à l’égard du fournisseur d’accès qu’à compter d’un délai d’un jour ouvrable ou d’un jour ouvré courant après la date mentionnée sur l’accusé de réception de la lettre par laquelle le client a averti le fournisseur de la perte ou du vol de son mot de passe ou de son identifiant ; que ce délai, différant les conséquences de la notification, apparaît d’autant moins justifié que la lettre recommandée vient déjà en confirmation d’un avis de perte ou de vol que l’utilisateur s’est engagé à donner immédiatement par téléphone ou courrier électronique ;

5°- Considérant que plusieurs modèles de contrat réservent au fournisseur d’accès le droit de demander, à tout moment, à l’abonné de changer le nom ou le pseudonyme que celui-ci a choisi pour composer son adresse électronique, parfois sous menace de suspension de l’accès en cas de refus de modification ; dans la mesure où ce droit n’est pas limité aux hypothèses d’indisponibilité initiale du pseudonyme ou d’atteinte à l’ordre public ou aux droits d’autrui, mais peut prendre une tournure purement discrétionnaire, alors que son exercice est susceptible de présenter un important inconvénient pour le consommateur, notamment en l’obligeant à informer toutes ses relations de ce changement, il est source d’un déséquilibre contractuel ;

6°- Considérant que certains contrats stipulent, au sujet de la responsabilité du fournisseur d’accès,  » que toute réclamation et/ou contestation  » de l’utilisateur à l’encontre du professionnel devra être formulée par le premier  » au plus tard quarante-huit heures à compter de leur fait générateur sous peine de déchéance  » ; que cette clause a pour objet ou pour effet de réduire, d’une façon excessive, les possibilités pour le consommateur de faire valoir en justice ses droits contre le professionnel qui n’aurait pas correctement rempli ses obligations ;

7°- Considérant que de nombreuses conventions contiennent des clauses excluant la responsabilité du professionnel d’une manière plus ou moins étendue, notamment quant à la perte de données, à l’intégrité des messages déposés dans la boîte aux lettres électronique d’un client, à la défaillance momentanée (au-delà des seuls travaux d’entretien, renforcement ou extension des installations) du réseau appartenant en propre au fournisseur ou, plus largement, à tout dommage subi par le client  » du fait de l’utilisation du service  » et même à  » tout dommage qui affecterait l’utilisateur  » ou encore à tout dommage pouvant naître de l’utilisation du service ou de l’impossibilité de l’utiliser ; que sont également très fréquentes les clauses limitant la responsabilité à des montants très faibles ; que lorsque le fournisseur d’accès, même non rémunéré, manque à ses obligations contractuelles de manière à engager sa responsabilité par application du droit commun de la responsabilité contractuelle, le consommateur doit pouvoir obtenir réparation de son préjudice, et que de telles clauses qui exonèrent en ce cas le professionnel ou limitent sa responsabilité à un montant dérisoire déséquilibrent significativement le contrat ;

8°- Considérant que la même critique est encourue par des clauses qui parviennent également à l’exonération de la responsabilité du professionnel par le biais d’une définition de la force majeure plus large qu’en droit commun, en y faisant notamment entrer, sans distinction, la survenance de tout événement indépendant de la volonté du fournisseur, ou encore la panne d’ordinateur ;

9°- Considérant que quelques contrats prévoient que le client prendra en charge tous dommages et intérêts auxquels pourrait être condamné le fournisseur d’accès à l’égard de tiers en raison de l’utilisation du service, ainsi que les frais engagés pour sa défense ; que lorsque des dommages causés aux tiers l’ont été, en tout ou en partie, par le fournisseur, si bien que sa responsabilité peut être engagée par les victimes, ces clauses transfèrent au consommateur la charge définitive d’une dette qui, en tout ou en partie, doit normalement incomber au professionnel, et, ce faisant, elles déséquilibrent le contrat ;

II.- Clauses dont le caractère abusif peut être relevé dans les seuls contrats à titre onéreux :

10°- Considérant que de nombreux modèles de convention prévoient que le fournisseur d’accès pourra à tout moment prendre l’initiative de modifier le contrat, notamment quant au nombre ou à la nature des services, à leurs conditions d’accès ou d’utilisation, sans autre formalité que de porter ces modifications dans les conditions générales, voire particulières, en ligne ; qu’un droit de résiliation est alors en général offert au client pendant un certain délai , à l’expiration duquel, à défaut de dénonciation du contrat, le consommateur est réputé avoir accepté lesdites modifications ; que la possibilité contractuellement donnée au professionnel de modifier unilatéralement, hors les hypothèses prévues par l’article R. 132-2 alinéa 2 du Code de la consommation, même avec une faculté de résiliation pour le consommateur, un contrat en cours, sans l’accord explicite de son cocontractant , alors que le client, qui a pris un abonnement payant, peut légitimement compter sur l’exécution de l’intégralité du service qui lui a été initialement promis, engendre un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties ;

11°- Considérant que certains contrats à durée déterminée permettent au fournisseur de procéder à la modification du prix de son service, sans accord explicite du consommateur ; que même en ouvrant à ce dernier une faculté de résiliation s’il n’accepte pas une augmentation, alors que le client est en droit de compter sur le maintien du tarif convenu tout au long de la période déterminée pour laquelle le contrat a été conclu, cette clause déséquilibre la relation contractuelle au profit du professionnel ;

12°- Considérant que des contrats à durée indéterminée contiennent une clause organisant la résiliation de la convention si l’abonné n’accepte pas une augmentation de tarif ; qu’un abus est caractérisé lorsqu’il n’est pas prévu que le tarif précédemment convenu continuera de s’appliquer jusqu’à la résiliation ;

13°- Considérant que quelques modèles de contrat donnent au fournisseur d’accès le droit de communiquer à des tiers les données nominatives concernant ses abonnés, notamment celles qui sont relatives à leurs achats en ligne, afin que ces tiers puissent leur faire connaître leurs propres produits ; que sans réserver un droit d’opposition pour l’abonné, cette stipulation emporte un déséquilibre significatif au détriment du consommateur ;

14°- Considérant que certains contrats prévoient que le souscripteur devra effectuer en toutes circonstances plus d’un certain pourcentage des appels téléphoniques nécessaires à son accès à Internet à partir d’un numéro de téléphone identifiable par le fournisseur, à peine de suspension ou résiliation de la convention ; que cette stipulation limite significativement les droits du non-professionnel, qui, dès lors qu’il donne son identifiant et son mot de passe, doit pouvoir utiliser, où qu’il se trouve et quelle que soit la ligne téléphonique qu’il emploie, le service d’accès à Internet auquel il a souscrit ;

15°- Considérant que quelques contrats précisent que l’obligation contractée par le professionnel de fournir l’accès à Internet n’est qu’une obligation de moyens ; que si certains événements, telle une connexion simultanée insurmontable d’un nombre trop important d’abonnés, peut rendre la fourniture parfaite du service impossible au fournisseur et donc aléatoire, d’autres composantes de son obligation, notamment la maintenance de ses matériels en état de fonctionnement, ont la nature d’une obligation de résultat ; que par sa généralité, cette clause diminue significativement les droits du consommateur ;

16°- Considérant que certains contrats contiennent des clauses stipulant que l’utilisateur aura accès au service sauf en cas de panne ; que ces clauses déséquilibrent le contrat en ce que, d’une part, la notion de panne n’est pas précisée, et que, d’autre part, le client qui souscrit un abonnement à titre onéreux est en droit d’attendre une exécution professionnelle du service en contrepartie, alors que la panne des matériels du fournisseur est en principe une inexécution de l’obligation contractée par celui-ci ;

17°- Considérant que plusieurs modèles de convention contiennent des clauses de résiliation de plein droit en cas de manquement par l’abonné à ses obligations ; que ces clauses, jouant exclusivement au détriment du consommateur, sans qu’aucune réciprocité ne soit prévue à son profit en cas de manquement par le professionnel à ses propres obligations, sont manifestement déséquilibrées ;

18°- Considérant que des clauses prévoient la résiliation pour utilisation anormale du service , sans que soit définie précisément l’utilisation normale, ou encore pour dépassement du plafond autorisé de quantités de données transférées, sans que soit prévue une information du consommateur sur la quantité des données qu’il transfère et leur cumul ; que d’autres clauses permettent au fournisseur de mettre fin à la relation contractuelle, sans préavis, à la suite d’un incident de paiement ou en cas de défaut de règlement, sans autre précision, alors qu’un refus de paiement peut être justifié, notamment par une contestation de la facture, et n’est pas nécessairement une faute de la part du client, qui, si un délai de préavis était stipulé, pourrait présenter ses observations et justifications ; qu’en donnant ainsi au professionnel une faculté de résiliation, en cas d’inexécution d’obligations imprécises du consommateur ou consécutivement à tout refus de paiement de sa part même justifié, ces clauses créent un déséquilibre significatif ;

19°- Considérant que certains contrats limitent au détriment du consommateur la possibilité de tirer les conséquences de la force majeure en ne permettant de résilier le contrat que lorsque celle-ci a excédé une durée pouvant aller jusqu’à plusieurs mois, ce qui, dans ce secteur tout spécialement, est excessivement long ;

20°- Considérant que plusieurs contrats excluent, en cas de résiliation, tout remboursement des sommes versées d’avance par le consommateur ; que dans la mesure où cette clause s’applique à la résiliation aux torts du fournisseur, voire à la dénonciation du contrat dans le délai de préavis contractuellement prévu, l’abus est caractérisé ;

21°- Considérant que quelques modèles de contrat stipulent que la résiliation de l’abonnement constitue le seul droit et recours à la disposition de l’abonné qui n’est pas satisfait du service de son fournisseur ou qui entend contester la facturation ; que le contrat est significativement déséquilibré lorsqu’il met ainsi le professionnel à l’abri de l’exécution forcée de ses prestations dans les conditions convenues, d’autant plus que la résiliation n’est pas sans inconvénient pour son cocontractant qu’elle privera de son adresse électronique ;

22°- Considérant que certains contrats assortissent la résiliation aux torts de l’abonné d’une clause imposant à celui-ci de verser une somme très élevée à titre de clause pénale et sans préjudice des dommages – intérêts que pourrait demander le fournisseur ; que le cumul d’une clause pénale avec des dommages et intérêts réparant le même préjudice est abusif ;

23°- Considérant qu’un modèle de contrat conclu pour une durée initiale de trente-six mois permet à l’abonné de résilier son engagement tous les six mois, mais à condition de verser, à titre de dédit, une somme substantielle ; que dans la mesure où cette clause ne réserve pas la possibilité d’une résiliation sans indemnité, en cas de motif légitime, elle est abusive ;

24°- Considérant que certains contrats ne prévoient qu’un seul mode de paiement des sommes dues au fournisseur ; que de telles limitations, qui ne laissent aucun choix au consommateur, sont abusives ;

25°- Considérant que plusieurs contrats stipulent que la facture électronique transmise par le fournisseur chaque mois fera seule foi des opérations réalisées ; que cette clause, qui a pour effet de priver le consommateur de toute possibilité de contestation de la facturation par une preuve contraire, engendre un déséquilibre significatif au détriment de celui-ci ;

26°- Considérant que certains contrats prévoient que l’abonné est tenu de relever son courrier électronique une fois tous les quinze jours et qu’à défaut les messages que le fournisseur d’accès lui aura adressés seront réputés opposables ; que cette clause est déséquilibrée en ce que le consommateur peut avoir des raisons légitimes de ne pas aller relever son courrier même pendant quelques semaines ; que d’autres contrats stipulent que les notifications envoyées par courriers électroniques seront réputées avoir été réceptionnées deux jours après la date de leur délivrance ; que même si cette stipulation concerne aussi bien les notifications du consommateur que celles du fournisseur, elle aboutit à imposer au consommateur de relever son courrier au moins tous les deux jours, ce qui est excessif alors que, par hypothèse, celui-ci ne poursuit pas des fins professionnelles avec son courrier électronique  ;

III.- Clauses spécifiques à des contrats d’abonnement à un service d’accès à Internet par le réseau câblé du fournisseur :

27°- Considérant que la plupart des contrats prévoient que l’installation s’effectuera dans un délai de deux mois à compter de la signature du contrat, et stipulent que si ce délai ne peut pas être respecté pour une cause directement imputable au fournisseur d’accès, le contrat pourra être anéanti automatiquement et de plein droit par l’une ou l’autre des parties ; que dans la mesure où cette clause résolutoire peut jouer à l’initiative et au profit du professionnel, elle présente un caractère abusif, puisqu’elle revient à faire dépendre l’exécution du contrat de sa seule volonté ;

28°- Considérant que les contrats prévoient souvent que tout matériel pris en location par l’abonné pour les besoins de l’interconnexion de son équipement informatique avec le réseau câblé devra être restitué après l’expiration de son abonnement, et précisent que la détérioration, pour quelque cause qu’elle intervienne, donnera lieu à facturation à hauteur d’une indemnité forfaitaire, voire du devis de réparation, à moins que l’abonné ne démontre qu’il n’en est en rien responsable ; qu’en mettant ainsi à la charge de l’abonné la preuve de sa non-responsabilité pour toutes les détériorations du matériel loué, sans préciser que ne sont concernées que les détériorations autres que celles qui peuvent être dues à un vice propre de ce matériel, cette clause engendre un déséquilibre significatif ;

Recommande :

Que soient éliminées des modèles de convention habituellement proposés aux consommateurs par les fournisseurs d’accès à Internet les clauses qui ont pour objet ou pour effet :

I.- Dans les contrats de fourniture d’accès payant ou gratuit :

1° De déroger aux règles légales de compétence territoriale ou d’attribution des juridictions,

2° De donner la primauté à des conditions générales en ligne sur les conditions générales imprimées, alors même que ces conditions en ligne n’auraient pas été acceptées par le consommateur,

3° D’obliger le consommateur, sous la menace de sanctions contractuelles, à respecter un code de conduite ou des règles de comportement développées par la communauté des utilisateurs du réseau Internet, sans qu’il ait accepté le contenu de ces règles,

4° De différer à l’expiration d’un délai, courant à partir de la réception de la lettre par laquelle le consommateur informe du détournement, de la perte ou du vol de son mot de passe ou de son identifiant, le moment où sera dégagée la responsabilité de l’abonné consécutivement à une utilisation détournée ou non autorisée de ces éléments d’identification,

5° De réserver au fournisseur d’accès le droit de demander, à tout moment, à l’abonné de changer le nom ou le pseudonyme qu’il a choisi pour composer son adresse électronique, sans que ce droit soit limité aux hypothèses d’indisponibilité initiale, ou d’atteinte à l’ordre public ou aux droits d’autrui,

6° De prévoir, après un fait générateur de responsabilité du professionnel, un délai excessivement court pour que le consommateur puisse faire valoir ses droits,

7° D’exonérer le professionnel de toute responsabilité ou de la limiter excessivement en cas de manquement à ses obligations contractuelles,

8° D’écarter la responsabilité du professionnel par le moyen d’une définition de la force majeure plus large qu’en droit commun,

9° De reporter sur le consommateur la charge de tous dommages et intérêts auxquels le fournisseur pourrait être condamné à l’égard de tiers, ainsi que des frais exposés pour sa défense,

II.- Dans les contrats de fourniture d’accès à titre onéreux :

10° De permettre au professionnel, en cours d’exécution du contrat, hors les cas prévus par l’article R. 132-2 du Code de la consommation, de modifier unilatéralement, sans accord explicite de l’abonné, le service promis,

11° De donner au fournisseur la possibilité de modifier le tarif d’un contrat à durée déterminée sans accord explicite du consommateur, même en ouvrant à ce dernier une faculté de résiliation s’il n’accepte pas l’augmentation,

12° D’organiser la résiliation d’un contrat à durée indéterminée si l’abonné n’accepte pas une augmentation de tarif, sans prévoir que le tarif précédemment convenu continuera de s’appliquer jusqu’à la résiliation,

13° De permettre au fournisseur d’accès de communiquer à des tiers les données nominatives concernant ses abonnés, sans réserver à ceux-ci un droit d’opposition,

14° D’imposer à l’utilisateur un pourcentage minimum de connexions à partir d’un numéro de téléphone identifiable,

15° De limiter toutes les obligations du fournisseur d’accès à de simples obligations de moyens,

16° De dégager le professionnel de son obligation d’assurer l’accès au service promis en cas de panne,

17° De permettre au professionnel de résilier le contrat de plein droit en cas de manquement par l’abonné à ses obligations, sans que soit prévue la faculté réciproque au profit du consommateur en cas d’inexécution des obligations du fournisseur d’accès,

18° De donner au professionnel une faculté de résiliation, en cas d’inexécution d’obligations imprécises du consommateur ou consécutivement à tout refus de paiement de sa part, même justifié,

19° De limiter la possibilité pour l’abonné de tirer les conséquences de la force majeure en ne lui permettant de résilier le contrat que lorsque celle-ci a atteint une durée excessivement longue,

20° D’exclure en cas de résiliation, même aux torts du fournisseur d’accès ou même en cas de respect d’un délai de dénonciation contractuellement prévu, tout remboursement des sommes versées d’avance,

21° De restreindre à la résiliation du contrat les droits de l’abonné insatisfait du service ou contestant la facturation,

22° De mettre à la charge de l’abonné, en cas de résiliation du contrat à ses torts, à la fois le versement du montant d’une clause pénale et de dommages et intérêts,

23° D’organiser une faculté périodique de résiliation, moyennant le versement d’un dédit, au profit du consommateur ayant souscrit un contrat à durée déterminée, sans réserver la possibilité d’une résiliation sans indemnité en cas de motif légitime,

24° D’imposer au consommateur un mode de paiement unique,

25° De présenter la facture électronique transmise par le professionnel comme faisant seule foi des opérations réalisées, et de priver ainsi l’utilisateur de toute possibilité de contester cette facturation par une preuve contraire,

26° D’imposer à l’abonné de relever son courrier électronique selon une périodicité trop courte et, passé ce délai après la délivrance de messages que lui a adressés le fournisseur, les réputer opposables à l’égard du consommateur, même s’il ne les a pas relevés,

III.- Dans les contrats de fourniture d’accès à Internet par le réseau câblé du fournisseur :

27° De permettre au fournisseur de résilier le contrat de plein droit en cas de non-respect du délai de raccordement pour une cause à lui imputable,

28° De mettre à la charge de l’abonné la preuve de sa non-responsabilité des détériorations du matériel loué, sans préciser que ne sont concernées que les détériorations autres que celles qui peuvent être dues à un vice propre de ce matériel.

(Texte adopté le 26 septembre 2002 sur le rapport de M. Laurent Leveneur)

Voir également :

Jurisprudence relative aux clauses abusives dans le secteur des communications électroniques