La Commission des Clauses Abusives ;

Vu les dispositions du Code de la Consommation, et notamment les articles L 132-1 à L 132-5 ;

Vu les dispositions du Code Civil ;

Entendu les représentants des professionnels intéressés ;

Considérant que les consommateurs, qui doivent disposer de téléphones portables, sont amenés à signer des contrats d’adhésion proposés par les professionnels que sont les opérateurs d’une part, et les sociétés de commercialisation de services (SCS) d’autre part ; que parfois ils sont amenés à signer un contrat qu’ils ne découvrent que postérieurement à leur achat ; qu’il arrive même qu’ils signent avec un professionnel dont ils n’ont pas connaissance lors de cette acquisition compte tenu de la vente « en pack », qu’ainsi la Commission est compétente pour examiner de tels contrats, et en signaler les clauses abusives ;

a) – Formation et durée du contrat :

Considérant que certains contrats prévoient que le consommateur accepte les conditions générales de son fournisseur, mais aussi « celles de l’opérateur choisi », alors que ces dernières ne font pas partie du contrat remis et signé ; que les contrats doivent au contraire clarifier les obligations respectives entre opérateur et SCS ; que de telles clauses déséquilibrent le rapport contractuel dans la mesure où les conditions générales qui ne sont pas remises, et qui ne font pas matériellement partie du contrat, n’ont pas de valeur contractuelle ;

Considérant que certains contrats imposent pour la validité de l’accord l’envoi de pièces originales, et notamment d’une pièce d’identité ; que l’obligation pour le consommateur, de se dessaisir d’un original, pas plus probant qu’une copie certifiée, accorde au professionnel un pouvoir de pression sur le consommateur qui déséquilibre les relations contractuelles ;

Considérant que certains contrats autorisent le professionnel à « demander toute autre pièce qu’il jugerait utile » postérieurement à l’accord des parties ; que par ce moyen, le professionnel se donne le droit de ne pas donner suite au contrat formé, pour des raisons discrétionnaires, ce qui constitue un déséquilibre contractuel ; que si une telle clause vise les « options à haut risque » ouvertes après l’abonnement, les hypothèses concernées doivent être inventoriées dans le contrat ;

Considérant que certaines clauses autorisent les professionnels à solliciter une avance sur consommation dans les 5 jours de la souscription du contrat, et prévoient qu’à défaut de paiement, la suspension immédiate du contrat interviendra ; que de telles clauses qui subordonnent l’avenir du contrat à une avance qui n’est déterminée ni dans son principe, ni dans son montant lors de la signature, créent un déséquilibre significatif ;

Considérant que diverses clauses prévoient que le contrat ne prendra effet qu’après l’accord du professionnel, ou que « la validation définitive de l’abonnement est signalée par l’envoi d’une confirmation du contrat » ; que de telles clauses, qui ont vocation à s’appliquer après acceptation par le consommateur de l’offre de services faite par le professionnel , c’est à dire une fois le contrat formé, déséquilibrent les obligations respectives des parties ;

Considérant qu’il est parfois prévu : « le fait de cocher les options choisies sur le formulaire de souscription ne constitue pas un droit à celles ci » ; que cette disposition même pour les options dites « à risque » par les professionnels, en ce qu’elle leur permet de refuser de servir une prestation, alors qu’une offre a été faite et acceptée par le consommateur, déséquilibre les obligations contractuelles ;

Considérant que la quasi totalité des contrats prévoit que ceux-ci sont passés pour une période déterminée de 12 mois, voire une durée indéterminée avec une durée minimale de 12 mois ; qu’une telle stipulation qui ne figure pas toujours dans les dispositions particulières, même si elle a parfois pour objet de prendre en compte le coût du matériel fourni initialement, emporte un déséquilibre significatif en ce qu’elle n’offre pas au consommateur le choix d’une durée différente, éventuellement pour un prix supérieur, et en ce qu’elle n’autorise par ailleurs aucune résiliation anticipée même pour motif légitime (maladie, surdité subite, déménagement, mutation…) ;

Considérant qu’en cas de « changement de formule d’abonnement », certaines clauses imposent à l’abonné de prolonger son contrat d’une durée minimum fixée ; qu’une telle disposition, qui emporte prolongation automatique du contrat sans que le consommateur l’ait expressément souhaité ou accepté, constitue un déséquilibre significatif ;

Considérant qu’en cas de « cession » du contrat par le professionnel, et alors que le consommateur est « invité à souscrire un nouveau contrat d’abonnement aux conditions … du cessionnaire », des clauses prévoient que ce consommateur est « réputé avoir accepté un nouveau contrat s’il ne l’a pas refusé par écrit dans un délai » déterminé ; que de telles clauses qui présentent faussement une modification des conditions contractuelles comme une cession, qui organisent une acceptation implicite, tirée du simple silence du consommateur et qui ainsi emportent obligation du consommateur à paiement sans « engagement exprès et préalable » (article L 122-3 du Code de la consommation), déséquilibrent les obligations respectives ;

Considérant que de nombreuses clauses stipulent que « les informations et documents communiqués à l’abonné… n’ont qu’une valeur indicative », ou que « la carte de couverture n’a qu’une valeur indicative » ; que de telles clauses, qui vont à l’encontre des obligations pesant sur les professionnels en vertu de l’article L.111-1 du Code de la consommation, et qui portent sur des éléments pouvant déterminer le choix du consommateur, déséquilibrent de manière significative les obligations respectives des parties, en ce qu’elles laissent croire au consommateur que ces informations n’engagent pas contractuellement le professionnel ;

b – Exécution du contrat :

Considérant que diverses clauses autorisent le professionnel à « demander à tout moment » en cours de contrat, le versement d’un dépôt de garantie ou la production d’une caution ; que de telles clauses qui permettent au professionnel de modifier unilatéralement les conditions contractuelles, et qui ne déterminent pas les hypothèses précises dans lesquelles elles pourraient recevoir application, sont abusives ;

Considérant que la majorité des contrats réservent au professionnel « le droit de suspendre sans préavis les services souscrits par l’abonné si celui-ci ne respecte pas l’une quelconque de ses obligations » ; qu’une telle suspension inopinée, parfois très préjudiciable, en ce qu’elle intervient sans préavis, alors qu’un consommateur peut avoir un motif légitime à l’inexécution, et en ce qu’elle est disproportionnée pour des manquements parfois bénins, emporte un déséquilibre significatif  ;

Considérant que plusieurs contrats assimilent à des évènements de force majeure notamment un dysfonctionnement total ou partiel dans la fourniture du réseau, des émeutes, attentats ou incendies, des conflits du travail ; que de telles clauses qui définissent comme force majeure des éléments qui n’en ont pas nécessairement les caractéristiques, créent un déséquilibre significatif ;

Considérant qu’il est parfois convenu l’obligation pour le consommateur de restituer la carte SIM « sur simple demande … dans le cadre d’évolution technique ou commerciale » ou encore « à tout moment, pour quelque cause que ce soit » ; que de telles clauses qui ne limitent pas cette restitution aux exigences de sécurité, ou à l’amélioration du service , qui visent des conditions imprécises (l’évolution commerciale), ou qui permettent au professionnel de modifier les conditions contractuelles, créent un déséquilibre significatif ;

Considérant que certains contrats prévoient, en cas de modification de l’installation pour des raisons de sécurité ou des impératifs d’exploitation, que l’abonné s’engage à faire procéder à ces modifications « à ses frais » ; que de telles clauses, qui font supporter au consommateur les frais nécessaires à la poursuite de l’exécution de ses obligations par le professionnel, emportent déséquilibre significatif ;

Considérant que quelques contrats imposent aux consommateurs de « mettre journellement leur radiotéléphone sous tension » ; qu’une telle disposition, qui contraint à l’usage du matériel même en dehors des périodes pendant lesquelles le consommateur en a l’utilité, déséquilibre le contrat ;

Considérant qu’en cas de changement de formule d’abonnement, même à la demande du consommateur, diverses clauses prévoient que l’absence de contestation par l’abonné, dans les 15 jours de l’envoi d’une première facture, vaut acceptation de sa part des nouvelles conditions ; que de telles clauses de consentement implicite, qui suppriment la nécessité d’un engagement exprès et préalable du consommateur, alors que des moyens de confirmation rapide sont possibles, créent un déséquilibre significatif ;

c – Fourniture des services et responsabilités :

Considérant que plusieurs contrats exonèrent le professionnel de toute responsabilité en cas de dysfonctionnement, interruption du service, perturbation causée par des travaux, voire « en cas de survenance de tous problèmes quelle qu’en soit la nature ou l’importance » ; que de telles clauses qui dispensent le professionnel de remplir ses obligations ou de supporter les conséquences de son inexécution, alors qu’il peut disposer d’un recours contre les responsables, créent un déséquilibre significatif ;

Considérant que d’autres dispositions exonèrent le professionnel de sa responsabilité pour « tous préjudices, direct ou indirect, matériel ou immatériel, subis dans le cadre de l’utilisation des services proposés » ; que par sa généralité une telle clause, qui dispense sans contrepartie le professionnel de ses obligations, emporte un déséquilibre significatif ;

Considérant que certains professionnels s’exonèrent encore de toute responsabilité quant à l’installation des appareils et accessoires, prévoyant même que l’abonné est contraint de poursuivre le paiement de l’abonnement en cas de « problème après vente » ; que de telles clauses, qui sont contraires au droit applicable au contrat de vente, et à l’article R 132-1 du Code de la Consommation, sont abusives ;

Considérant que, parfois, le professionnel s’exonère de toutes responsabilités en cas « d’utilisation du service par une personne non autorisée » ; qu’une telle clause, par sa généralité, et en ce qu’elle ne permet pas au consommateur de prouver que l’utilisation frauduleuse éventuelle a été rendue possible par une défaillance du professionnel, déséquilibre les obligations contractuelles ;

Considérant que plusieurs clauses permettent au professionnel de modifier « certaines données pratiques de l’abonnement » sans que l’abonné puisse s’y opposer ou prétendre à une indemnité ; que de telles dispositions, contraires à l’article R 132-2 du Code de la consommation, sont abusives ;

Considérant que certains contrats autorisent le professionnel à changer le numéro d’appel, sans condition ni indemnité pour le consommateur ; que cette modification unilatérale peut emporter un préjudice pour le consommateur notamment en lui imposant des frais supplémentaires, même si l’abonné n’est pas « propriétaire » de son numéro ; qu’aucune raison n’est spécifiée dans les contrats pour justifier la modification; qu’en conséquence les clauses visées qui ne prévoient pas d’avertissement préalable du consommateur, emportent un déséquilibre significatif ;

d – Facturation – paiement :

Considérant que plusieurs contrats prévoient que le paiement s’effectuera obligatoirement par prélèvement automatique ; que de telles clauses, qui imposent cet unique moyen de paiement, déséquilibrent les obligations contractuelles ;

Considérant que de nombreux contrats permettent au professionnel de « faire varier la périodicité » des facturations, ou d’émettre des factures intermédiaires ; que de telles clauses, qui autorisent une modification unilatérale des conditions du contrat, alors que l’irrégularité de la facturation peut être préjudiciable au consommateur, qui ne précisent pas les raisons permettant une telle modification, et qui enfin dispensent le professionnel d’obtenir l’accord préalable de son co-contractant, déséquilibrent les obligations contractuelles de manière significative ;

Considérant, en cas de litige sur la facturation, que diverses clauses stipulent que « les enregistrements de taxation (du professionnel) priment sur tout élément de preuve » ; que de telles dispositions qui conduisent à interdire au consommateur tout moyen de preuve contraire, et qui accordent au professionnel un droit exorbitant alors que les enregistrements ne constituent en droit positif qu’une présomption, créent un déséquilibre significatif ;

Considérant qu’en cas de contestation de la facturation, certains contrats interdisent au consommateur d’obtenir la copie de l’intégralité des numéros appelés ; qu’une telle clause qui interdit à l’abonné la fourniture de toute preuve est abusive ;

Considérant que divers contrats prévoient que l’absence de contestation d’une facture par l’abonné dans un délai déterminé, équivaut à l’acceptation définitive de cette facture « dans son principe et son montant » ; que ces clauses , qui confèrent au silence de l’abonné valeur d’acceptation, et qui laissent croire au consommateur qu’il lui est impossible de contester sa facture après l’expiration du délai imparti, créent un déséquilibre significatif ;

Considérant que certaines clauses prévoient, en cas de contestation de la facturation, que les frais de vérification seront facturés à l’abonné si sa contestation se révèle infondée ; que de telles clauses qui ne précisent pas quels sont les frais imputés, et qui ne prévoient pas, en cas de contestation fondée, que les frais du consommateur sont de même remboursés par le professionnel, créent un déséquilibre significatif ;

Considérant qu’en cas de retard de paiement, la plupart des contrats prévoient la facturation de frais à la charge de l’abonné ; que la stipulation de tels frais , qui ont pour objet le recouvrement de la créance, sont illicites au regard de l’article 32 de la loi du 9 juillet 1991, que maintenues dans les contrats ces clauses sont abusives ;

Considérant que lorsque le professionnel informe les abonnés de l’évolution de ses tarifs, plusieurs contrats prévoient que ces nouveaux tarifs « seront de plein droit applicables au contrat en cours » ; que de telles clauses, qui autorisent une modification unilatérale des prix en cours d’exécution d’un contrat à durée déterminée, et qui contrairement à une clause de révision permettent une variation de prix à la seule discrétion du professionnel, sans accord exprès et préalable de l’abonné, emportent un déséquilibre significatif ;

Considérant que certaines clauses donnent au professionnel « le droit de facturer tous services complémentaires »; que ces stipulations, en ce qu’elles permettent au professionnel, en cours de contrat, de facturer désormais des services initialement inclus dans le prix, et ainsi de modifier les conditions contractuelles à sa seule initiative, sans obtenir « d’engagement exprès et préalable » du consommateur, sont abusives ;

e – Fin du contrat – résiliation :

Considérant que dans l’hypothèse d’une « cession », lorsque l’abonné refuse les conditions tarifaires modifiées, certaines clauses disposent que celui-ci « devra cependant régler les sommes dues … aux conditions tarifaires de l’offre nouvelle » ; que de telles clauses qui tendent à imposer une modification des conditions contractuelles précisément à un abonné qui les a refusées, sont abusives ;

Considérant qu’en cas d’interruption du service pour force majeure, plusieurs contrats stipulent que le consommateur ne peut résilier qu’après une durée d’interruption de 2 mois ; qu’une telle disposition qui contraint le consommateur à rester lié par le contrat malgré l’absence de fourniture du service pour cause de force majeure, au delà d’un délai raisonnable emporte un déséquilibre significatif ;

Considérant que quelques contrats prévoient, pour toute résiliation, que « des frais de résiliation – ou de déconnexion -seront facturés » ; qu’imposer un paiement en contrepartie du droit de résilier tend à dissuader l’abonné d’utiliser ce droit ; et ne pas limiter l’application de ces frais aux hypothèses de résiliation pour faute du consommateur, est abusif ;

Considérant que quelques clauses permettent au professionnel, lors de la résiliation du contrat, de ne restituer le dépôt de garantie qu’après 2 mois ; qu’il est abusif , dans un domaine où la facturation est quasi immédiate, nonobstant les facturations de communications internationales, de permettre au professionnel de conserver ce dépôt après la résiliation, au delà d’un délai raisonnable ;

Considérant que certaines clauses autorisent le professionnel à résilier le contrat s’il s’aperçoit que le consommateur est débiteur relativement à un autre contrat ; que de telles clauses qui peuvent permettre au professionnel d’imposer le paiement d’une dette faisant l’objet d’une contestation sérieuse, emportent un déséquilibre significatif ;

Recommande que soient éliminées des contrats, les clauses ayant pour objet ou pour effet de :

1 – présumer la connaissance par le consommateur des conditions générales de l’opérateur, alors que celles-ci ne sont pas jointes au contrat signé , ou remises au consommateur;

2 – imposer l’envoi de pièces originales afin de valider le contrat ;

3 – permettre au professionnel de solliciter en cours de contrat « toutes pièces utiles » sans préciser dans le contrat les raisons d’une telle demande, et les hypothèses dans lesquelles elle peut être formulée ;

4 – autoriser le professionnel à demander une avance dans les 5 jours de la souscription, sans en prévoir le montant et les modalités de paiement ;

5 – différer la prise d’effet du contrat jusqu’à une validation « définitive » du professionnel ;

6 – autoriser le professionnel à ne pas fournir une prestation optionnelle choisie lors de la souscription par un consommateur ;

7 – imposer une durée minimale de 12 mois au contrat, sans laisser au consommateur le choix d’une durée différente, et sans prévoir la possibilité d’une résiliation anticipée pour motif légitime ;

8 – prévoir, en cas de « changement de la formule d’abonnement » , une prolongation automatique du contrat d’une durée minimum ;

9 – en cas de cession du contrat par le professionnel , déduire du silence du consommateur, après un délai déterminé, son consentement implicite à de nouvelles conditions contractuelles ;

10 – laisser croire que n’ont pas un caractère contractuel les informations et documents communiqués à l’abonné, ou la carte de couverture du réseau ;

11 – autoriser le professionnel à exiger en cours de contrat un dépôt de garantie ou la production d’une caution ;

12 – permettre la suspension sans préavis des services, en cas de manquement même mineur de l’abonné à l’une de ses obligations ;

13 – assimiler à des cas de force majeure, des évènements qui n’en présentent pas nécessairement les caractéristiques tels que dysfonctionnements du réseau, défaillances, incendies, émeutes ou conflits du travail ;

14 – imposer la restitution de la carte SIM sur simple demande du professionnel pour quelque cause que ce soit et notamment en cas  » d’évolution commerciale » ;

15 – imputer au consommateur les frais d’une modification technique de l’installation ;

16 – imposer la mise sous tension du radiotéléphone ;

17 – considérer que l’absence de contestation d’une facture, après l’écoulement d’un délai déterminé suivant son envoi, vaut acceptation de nouvelles conditions du contrat;

18 – exonérer le professionnel de toute responsabilité en cas de dysfonctionnement, perturbation, voire de tout problème quel qu’il soit ;

19 – exonérer le professionnel de sa responsabilité quel que soit le préjudice subi par le consommateur ;

20 – exonérer le professionnel de toute responsabilité pour les défauts d’installation ou de fonctionnement du terminal ou des accessoires fournis par lui ;

21 – exonérer le professionnel de toute responsabilité en cas d’usage du service par une personne non autorisée même si cet usage a été rendu possible par une défaillance du professionnel ;

22 – permettre au professionnel de modifier unilatéralement les données pratiques de l’abonnement ;

23 – permettre au professionnel de changer le numéro d’appel, sans préavis , motif, ni indemnité spécifiés au contrat ;

24 – imposer le prélèvement automatique sur compte bancaire comme unique moyen de paiement ;

25 – permettre au professionnel de faire varier unilatéralement la périodicité de ses factures, ou d’établir des factures intermédiaires ;

26 – prévoir que les enregistrements du professionnel priment sur tout autre moyen de preuve, en cas de litige sur la facturation ;

27 – interdire au consommateur d’obtenir, en cas de contestation d’une facture, la copie des numéros appelés ;

28 – laisser croire qu’est définitivement acceptée une facture non contestée dans un délai déterminé ;

29 – permettre de facturer au consommateur des frais de vérification en cas de contestation infondée, sans préciser quels sont ces frais, et sans prévoir une réciprocité au profit de l’abonné ;

30 – facturer des frais de recouvrement en cas de retard de paiement ;

31 – autoriser le professionnel à imposer de nouveaux tarifs en cours de contrat à durée déterminée après simple information du consommateur ;

32 – autoriser en cours de contrat le professionnel à facturer des services initialement inclus dans le prix ;

33 – imposer à l’abonné, en cas de refus de sa part d’une cession selon de nouveaux tarifs, le paiement sur ce nouveau tarif ;

34 – interdire la résiliation du contrat par l’abonné, en cas d’interruption du service pour force majeure au delà d’une durée raisonnable ;

35 – prévoir des frais de résiliation à la charge du consommateur même sans faute de sa part ;

36 – conserver le dépôt de garantie au delà d’un délai raisonnable après la résiliation ;

37 – permettre au professionnel de résilier le contrat si l’abonné est débiteur envers lui au titre d’un autre contrat , alors même que cet abonné conteste de façon sérieuse la créance invoquée contre lui.

(texte adopté le 28 mai 1999 sur le rapport initié par M. L. Bilh et rédigé par M. Ch. Brasseur)

Voir également :

Jurisprudence relative aux clauses abusives dans le secteur des communications électroniques