M. Gösta Petri, Direction générale de la santé et des consommateurs, Commission européenne

La proposition de directive sur les droits des consommateurs Commission des clauses abusives

I – Les changements proposés par rapport à la directive 93/13/CEE

a – Pourquoi modifier? L’analyse d’impact

Le problème :

• Objectif : améliorer le fonctionnement du marché intérieur ;
• Problème : « fragmentation » du cadre réglementaire communautaire : des lois nationales différentes à cause des clauses d’harmonisation minimale. Solution : harmonisation maximale des points essentiels pour le commerce intra-communautaire ;
• Livre vert, en ce qui concerne les clauses abusives : introduction d’une liste « noire » de clauses interdites et une liste « grise » de clauses présumées interdites

L’analyse d’impact :

• L’harmonisation des listes pourrait encourager le commerce transfrontalier, puisque les mêmes clauses seront considérées abusives dans tous les États membres ;
• Avoir une seule liste au niveau européen pourrait réduire les coûts juridiques pour les entreprises, surtout pour les PME qui n’ont pas de ressources suffisantes pour engager le conseil juridique nécessaire ;
• Une liste noire augmenterait la sécurité juridique des consommateurs, et pourrait en conséquence avoir un effet positif sur leur confiance dans le fonctionnement du marché intérieur ;
• Coûts administratifs pour les États membres qui appliquent actuellement des listes indicatives.

b – Les modifications proposées

Le Chapitre V de la proposition :

• Uniquement clauses non négociées (contrats d’adhésion) : pas de changement ;
• Transparence des clauses : « mises à la disposition [du consommateur] de manière à donner effectivement la possibilité d’en prendre connaissance » ;
• Les cases pré-cochées ne seront plus valables ;
• Le test général (déséquilibre significatif) reste, mais avec une nuance : objet principal et rémunération seront couverts si les règles de transparence n’ont pas été respectées ;
• La liste indicative est remplacée par une liste noire (clauses interdites) et une liste grise (clauses présumées abusives) ;
• Procédure de comitologie pour la mise à jour des listes (notifications des clauses par les États membres)

La liste noire :

• Pourquoi :  protéger les consommateurs contre les clauses manifestement abusives à l’échelle européenne,
• permettre aux entreprises de se baser sur un seul contrat d’adhésion pour les 27 États membres, en clarifiant quelles clauses sont interdites : 12 États membres appliquent des listes noires actuellement, et 5 appliquent un système mixte analogue à la proposition de la Commission.

Les clauses interdites : clauses ayant pour objet ou effet …

• d’exclure ou de limiter la responsabilité du professionnel en cas de décès ou de dommage corporel subi par le consommateur par suite d’un acte ou d’une omission dudit professionnel ;
• de limiter l’obligation du professionnel de respecter les engagements pris par ses mandataires ou de subordonner ses engagements au respect d’une condition particulière dépendant exclusivement du professionnel ;
• d’exclure ou d’entraver le droit du consommateur à ester en justice ou à exercer toute autre voie de recours, notamment en lui imposant de résoudre les litiges exclusivement par voie d’arbitrage en dehors des règles du droit ;
• de limiter les moyens de preuve à la disposition du consommateur ou d’imposer à ce dernier la charge de la preuve qui, conformément au droit applicable, incombe au professionnel ;
• d’accorder au professionnel le droit de déterminer si les biens ou les services fournis sont conformes aux stipulations du contrat ou de lui conférer le droit exclusif d’interpréter une quelconque clause du contrat.

II – Impact de l’harmonisation complète sur le droit national

a – Mythes…

• Puisque le test général reste le même, la jurisprudence nationale (recommandations de la Commission des clauses abusives) reste valable. Les pouvoirs d’intervention des juridictions / autorités nationales pour combattre les clauses abusives ne seront pas restreints.
• La division de compétences entre les juridictions nationales et la CJCE restera la même. La CJCE ne statuera pas sur les clauses individuelles (arrêt C-237/02 Freiburger Kommunalbauten) ;
• Les États membres garderont la possibilité de réglementer les clauses abusives dans les contrats négociés individuellement.

b – … et réalités

Les États membres devront abroger toute liste « grise » ou « noire » en conflit avec les listes de la directive.

III – Etat des négociations

• Les négociations ont commencé sous la Présidence française, et se poursuivent actuellement sous la Présidence tchèque ;
• Au Conseil, les États membres terminent actuellement une « première lecture » du texte. Les positions des États membres ne sont pas encore définitivement arrêtées ;
• En ce qui concerne les clauses abusives, plusieurs États membres ont des doutes sur les effets d’une harmonisation totale ;
• Au Parlement européen, les discussions viennent de commencer. Il est clair qu’il n’y aura pas d’opinion en première lecture pendant la législature actuelle. Le Parlement adoptera éventuellement une résolution préliminaire avant les élections.

Mme Béatrice Ponet, président de la Commission des clauses abusives

BREF APERCU DE LA COMMISSION DES CLAUSES ABUSIVES BELGE

Chapitre 1er. Situation actuelle

1 – Loi de base : la L.P.C.C. de 1991

La Commission des clauses abusives est un organisme consultatif. Sa création et ses compétences ont été fixées aux articles 35 et 36 de la loi du 14 juillet 1991 sur les pratiques du commerce et sur l’information et la protection du consommateur (dénommée ci-après la « L.P.C.C. »).

Cette loi vise essentiellement à garantir la loyauté dans le comportement économique des ‘acteurs économiques’. Cette obligation de loyauté de la part du « vendeur » s’impose :

a) vis-à-vis des autres ‘vendeurs’
b) vis-à-vis du consommateur.

Il s’agit donc de l’obligation de prudence, appliquée aux relations économiques.

Cette loi règle donc, comme le mentionne son titre, deux aspects fort différents : d’une part, la loyauté des pratiques commerciales (ce qui est une réglementation en faveur des commerçants et des concurrents, comprenant entre autres des règles sur les soldes, les ventes à pertes, les offres conjointes etc.) et, d’autre-part, des dispositions qui visent l’information et la protection des consommateurs ( y compris la réglementation des clauses abusives et autres, telles que la vente à distance, la vente en dehors de l’entreprise, les indications de prix et de quantité, l’étiquetage etc.). La protection des consommateurs a été introduite depuis 1971, suite à diverses directives européennes.

Il s’agit d’une législation quelque peu disparate, vu qu’elle vise aussi bien les intérêts des consommateurs que ceux des “vendeurs” au sens de la loi.

La L.P.C.C. est donc la loi de base. Cette loi a été modifiée dernièrement de manière substantielle par la loi du 5 juin 2007 qui a transposé les dispositions de la directive 2005/29/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs dans le marché intérieur.

Les règles sur les clauses abusives, qui sont reprises dans la L.P.C.C., ont évidemment comme premier objectif la protection du consommateur. Mais elles s’inscrivent également dans le deuxième objectif, à savoir la loyauté dans les transactions commerciales. Une offre d’un produit/service qui n’est pas transparente, une offre qui contient des clauses abusives, faussent le marché, et les coûts réels ne sont pas traduits dans le prix demandé.

L’article 31 de la L.P.C.C. mentionne la norme générale et sanctionne les clauses ou conditions abusives qui créent un déséquilibre manifeste entre les droits et obligations des parties.

L’article 32 énumère une (longue) liste de 29 clauses et conditions interdites (« la liste noire »).

Les sanctions sont reprises sous l’article 33 et l’article 34 prévoit la possiblité d’une promulgation de contrat-type par A.R.

La mission et la compétence de la C.C.A. belge sont traitées juste après la réglementation des clauses abusives, aux articles 35 et 36 de la L.P.C.C.

2 – Deuxième loi : la loi du 2 août 2002 « Professions libérales »

En droit belge, il y toujours une distinction entre les activités « commerciales » et les activités « civiles ». Ceci a amené le législateur à transposer les directives sur les pratiques du commerce et la protection du consommateur dans une loi à part pour les professions libérales. Ceci ne favorise évidemment pas la cohérence dans le droit. Les clauses abusives dans les contrats entre les titulaires d’une profession libérale et les consommateurs se retrouvent donc dans une autre loi, à savoir la loi du 2 août 2002 relative à la publicité trompeuse et à la publicité comparative, aux clauses abusives et aux contrats à distance en ce qui concerne les professions libérales (ci-après dénommée « la loi professions libérales »).

Suite à cette loi, la compétence de la Commission a été élargie aux clauses et conditions dans les contrats entre les titulaires des professions libérales et leurs clients.

Il s’agit donc de la deuxième loi importante pour ce qui concerne la compétence de la CCA belge.

3 – Compétences

La Commission a pour but principal, d’émettre des avis et des recommandations sur les clauses et conditions figurant dans les contrats entre vendeurs et consommateurs (article 35 de la L.P.C.C.).

Dans le cadre de la section clauses abusives, elle veille à ce qu’il n’y ait pas de clauses abusives, notamment des clauses qui lui paraissent créer un déséquilibre manifeste entre les droits et obligations des parties.

La Commission peut également recommander une formulation lisible des conditions du contrat ainsi que l’insertion de mentions ou de clauses qui lui paraissent nécessaires à la compréhension du document. Elle peut, enfin, faire des propositions de modifications de lois dans le cadre de ses compétences (article 36 de la loi L.P.C.C.).

Sur la base de l’article 34 de la L.P.C.C., le Roi peut prescrire ou interdire l’usage de certaines clauses dans les contrats de vente au consommateur. Il peut aussi imposer l’utilisation de contrats-types. Avant de proposer un tel arrêté, le Ministre consulte préalablement la CCA.

La loi professions libérales donne des compétences d’avis et de recommandations analogues à la Commission, dans son article 10.

4 – Saisine

La Commission des clauses abusives peut être saisie par le Ministre, par les organisations de consommateurs, ainsi que par les groupements (inter)professionnels intéressés. Elle peut également se saisir d’office.

S’agit-il de clauses dans des contrats conclus entre un titulaire d’une profession libérale et un client, le Ministre de la Justice, les organisations de consommateurs ou de clients concernées, les groupements (inter)professionnels intéressés, ainsi que les autorités professionnelles, peuvent également saisir la Commission.

Depuis la loi du 7 décembre 1998 modifiant la section clauses abusives de la L.P.C.C., des vendeurs individuels ne peuvent plus saisir la Commission. Il a, en effet, été jugé que cette Commission devait d’abord remplir un rôle d’intérêt général, et qu’il ne revenait pas à un tel organe consultatif de se muer en conseiller privé des commerçants.

Le pouvoir judiciaire ne peut toutefois pas adresser de demande d’avis à la C.C.A., ce qui constitue une lacune importante.

5 – Création, composition, et fonctionnement

En exécution de la L.P.C.C., la CCA, en tant qu’organisme consultatif, a effectivement été créée par l’arrêté royal du 26 novembre 1993. Celui-ci détermine également la composition et le fonctionnement de la Commission des clauses abusives. La CCA belge est donc loin d’avoir atteint la maturité que sa grande sœur, la CCA française, a maintenant !

La Commission des clauses abusives est composée en fonction de ses objectifs principaux : le président et le vice-président sont membres du pouvoir judiciaire, ce qui constitue non seulement une garantie de compétence mais surtout d’impartialité.

Quatre experts, membres permanents, en pratique des professeurs spécialisés en droit des obligations, y siègent en raison de leur compétence dans ce domaine spécifique. Ceci constitue une garantie pour la compétence, pour l’expertise dans la sphère de compétence de la CCA.
D’autre part, il y a une représentation paritaire des « groupements d’intérêts » du secteur économique, à savoir les représentants des organisations de consommateurs, et les représentants de la production, de la distribution, de l’agriculture et des classes moyennes. Les groupements d’intérêts sont donc représentés de manière paritaire.

La composition de la Commission devrait prochainement être adaptée suite à sa compétence élargie aux contrats des professions libérales.

La Commission des clauses abusives se réunit à peu près tous les mois en séance plénière. Pour préparer les discussions des projets d’avis en assemblée générale, des groupes de travail sont souvent constitués. Si des priorités doivent être définies en matière d’avis ou si la Commission se trouve dans une impasse, le Bureau est chargé de trouver une solution.

La CCA n’a pas de personnalité morale, et n’a pas d’autonomie budgétaire. Elle dépend du Ministre de l’Economie pour ce qui concerne son budget (locaux, infrastructure, jetons de présence des membres).

6 – Avis et recommandations

Dans le passé, la Commission a rendu des avis importants tel que, notamment, les recommandations relatives aux clauses pénales (21 octobre 1997) et les recommandations concernant les conditions générales de vente dans le secteur du meuble (12 mai 1998). Ces deux recommandations ont également été publiées dans une brochure, disponible gratuitement auprès du SPF Economie, PME, Classes moyennes et Energie.

Plus récemment, la CCA a rendu, le 11 juin 2002, un avis sur les conditions générales pour les abonnements de téléphonie mobile. L’examen des conditions générales dans le secteur de la télécommunication a été complété par un avis du 29 mars 2006 sur les conditions générales dans le domaine de la téléphonie fixe, et un avis du 25 juin 2008 sur les conditions générales des contrats dans le secteur de la télédistribution (ce qui couvre aussi bien la télédistribution dans le sens strict, à savoir la radiotransmission : abonnements d’accès à la télévision, que les abonnements d’accès à l’internet). Les recommandations relatives aux conditions générales des agents immobiliers dans les contrats d’intermédiaire de vente, approuvées le 4 juin 2004 par la Commission, ont déjà fait couler beaucoup d’encre. Un autre avis important de la Commission est celui qui concerne les conditions générales des exploitants de services de téléphonie fixe du 29 mars 2006.

Un autre avis récent de la CCA belge traite des conditions générales des vidéothèques (avis du 19 décembre 2007). Le dernier avis du 19 novembre 2008 porte sur un avant-projet de loi qui vise à réformer la L.P.C.C., dont la section ‘clauses abusives’ ferait également l’objet de quelques adaptations.

La Commission s’est également penchée en 2006, et ceci pour la première fois, sur le domaine des professions libérales, avec son Avis sur un contrat-type service d’avocat. Ce contrat-type lui avait été soumis par l’Ordre des Barreaux flamands.
Vous trouvez la liste complète des avis rendus par la CCA en annexe.

Actuellement la CCA étudie les contrats d’architectes et les contrats des fournisseurs d’énergie.

7 – Valeur juridique des avis et recommandations

Les avis de la CCA qui sont donnés sur la base de l’article 34 L.P.C.C. (avis sur des projets d’arrêté royal) sont obligatoires. Il s’agit d’une exigence de forme substantielle pour un arrêté royal. Les avis et recommandations sur la base des articles 35 et 36 (et sur la base de l’article 10 de la loi professions libérales) n’ont qu’un caractère facultatif.

Les avis et les recommandations de la CCA belge n’ont aucune valeur contraignante. Ils sont adressés au ministre compétent, qui est libre de faire ou non application de ces avis ou recommandations. Le ministre tient toutefois systématiquement compte des avis/recommandations de la Commission, et soit charge l’inspection économique (sa dénomination actuelle est maintenant la Direction générale Contrôle & Médiation dans la SPF Economie) d’une enquête sectorielle, suite à un avis/des recommandations, soit des «négociations » avec un secteur sont faites suite à un avis/des recommandations, soit le Ministre opte pour un arrêté royal où il interdit ou prescrit l’usage de certaines clauses dans ce secteur donné.

Les avis n’ont aucune force de chose jugée et ne lient en aucun cas les juges. Ils peuvent seulement servir comme source d’interprétation des articles 31 et 32 de la L.P.C.C.

Chapitre 2. Le futur

1 – Vers une nouvelle compétence ? (Les accords de consommation)

En 2006, la Commission des clauses abusives a fait l’objet d’une saisine de la FEB concernant un avant- projet de loi relative aux accords (collectifs) de consommation. Cet avant-projet de loi prévoyait qu’ un nouveau chapitre serait inséré dans la L.P.C.C. qui viserait à rendre possibles des accords ‘collectifs’ entre les organisations qui représentent les partenaires économiques, les professionnels et les consommateurs pour des « matières économiques » (promotions de vente, information du consommateur, clauses abusives). Il s’agirait donc d’une sorte de corégulation par les partenaires économiques, analogue aux accords collectifs de travail.

Cet avant-projet de loi octroie une nouvelle compétence à la Commission. L’article 94 quinquies de cet avant- projet stipule en effet que les conditions contractuelles générales déterminées dans les accords (collectifs) de consommation doivent être soumises préalablement pour avis à la Commission des clauses abusives qui doit rendre son avis dans les trois mois.

Le 28 février 2007, la Commission a rendu son avis sur un projet de loi relatif aux accords de consommation. La Commission a notamment insisté dans l’avis sur le fait qu’elle ne se prononçait pas sur l’opportunité de la réglementation proposée en matière d’accords de consommation. Elle souhaitait uniquement énoncer des arguments juridiques en relation avec la procédure prévue dans cet avant-projet qui conduirait, pour l’ensemble d’un secteur, ou pour certains produits et services (ou catégories de produits et services), à des prescriptions contraignantes qui pourraient également avoir trait à des conditions du contrat conclu avec un consommateur. La Commission était notamment d’avis qu’il est trop tendancieux de laisser aux partenaires économiques la liberté de « négocier » des conditions contractuelles. Ceci nécessite une analyse neutre et un examen objectif.

En outre, une telle procédure de régulation serait anticonstitutionnelle (principe de la liberté contractuelle et de la relativité des contrats) et contraire à la directive pratiques déloyales.

Malgré l’avis nuancé et non unanime sur ce projet, le projet de loi a été approuvé par la loi du 15 mai 2007 (M.B., 21 juin 2007). Etant donné que l’unanimité est requise dans chaque phase de la procédure, même pour commencer les négociations, la conclusion de tels accords semble, dans les conditions actuelles, plutôt théorique et peu probable.

2 – Une nouvelle ‘L.P.C.C.’ ?

Comme déjà mentionné, la CCA a rendu le 19 novembre 2008 un avis sur la réglementation des clauses abusives dans l’avant-projet de loi de réforme de la L.P.C.C., intitulé l’avant-projet de loi relative à certaines pratiques du marché. Cet avant-projet a pour but d’actualiser la législation sur les pratiques du marché, et a été précédé par une analyse socio-économique et un questionnaire adressé à tous les acteurs de la vie économique.

Pour ce qui concerne les clauses abusives, les ‘adaptations’ proposées ne sont pas révolutionnaires, mais le bilan semble plutôt négatif.

L’article qui concerne l’obligation d’information active du vendeur (qui porte sur les caractéristiques du produit/service, et également sur les conditions contractuelles) serait supprimé, ce qui est à regretter : ceci constitue, on le sait, une première protection contre des clauses abusives. Le champ d’application serait ensuite limité à des clauses non négociées. Bien que dans la pratique, il s’agisse presque toujours de clauses non négociées, une telle limitation pourrait provoquer des questions d’interprétation qui ne sont pas toujours utiles. Enfin, des remaniements à la liste noire sont proposés, par exemple un adoucissement de l’exigence de réciprocité des clauses pénales en droit belge.

CONCLUSION

Comparée à son homologue français, la CCA belge joue un rôle plus modeste. Ceci est dû à la disponibilité restreinte de ses membres, ses capacités budgétaires très limitées, et aussi au fait que ses avis et recommandations n’ont qu’une valeur informative et ne sont adressés qu’au ministre compétent

Au cours des années, les avis de la CCA belge ont toutefois gagné de la crédibilité vis-à-vis du monde juridique. Le ministre tient également systématiquement compte des avis et recommandations émis par la CCA belge, et demande chaque fois à son administration de faire le nécessaire afin de pouvoir mettre en oeuvre les avis de la CCA.

* * *

La CCA belge est honorée d’être invitée par son collègue français, et elle est persuadée que le rôle que les Commissions des clauses abusives « européennes » jouent, constitue un enrichissement pour la protection des consommateurs contre les clauses abusives. Il s’agit d’un rôle préventif par des instances qui se portent garants de l’objectivité et de l’expertise.

Ceci est reconnu par les instances européennes, et les Commissions des clauses abusives devraient plaider pour le maintien et le respect de tels organes consultatifs.

ANNEXES

DOCTRINE (concernant la CCA belge)

MOREAU-MARGREVE, I., La Commission des clauses abusives, rouage du droit de la consommation, Act. dr. 1999, 7-46.
SWAENEPOEL, E., Aanbevelingen en adviezen van de Commissie voor onrechtmatige bedingen: gezaghebbend of net niet?, D.C.C.R. 2007, afl. 75, 126-148

AVIS EMIS par la Commission des clauses abusives.

• C.C.A. 1 : Avis rendu sur les conditions générales de vente de la firme Arpeggio (article 36 de la loi du 14 juillet 1991), 19 septembre 1996.
• C.C.A. 2 : Avis relatif à la transposition de la directive 93/13/CEE du 5 avril 1993 concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec des consommateurs (19 septembre 1996).
• C.C.A. 3 : Avis rendu sur les conditions générales de vente de la S.P.R.L. SMDW (article 36 de la loi du 14 juillet 1991), 5 février 1997.
• C.C.A. 4 : Recommandations relatives aux clauses pénales (21 octobre 1997).
• C.C.A. 5 : Recommandations concernant les conditions générales de vente dans le secteur du meuble (12 mai 1998).
• C.C.A. 6 : Avis sur l’avant-projet d’arrêté royal concernant le bon de commande pour les véhicules automobiles neufs  (8 décembre 1998).
• C.C.A. 7 : Avis sur certaines dispositions dans les conditions générales de la S.N.C.B. pour le transport des voyageurs (6 juin 2000).
• C.C.A. 8 : Avis sur les conditions générales des déménagements (11 septembre 2001).
• C.C.A. 9 : Avis sur les conditions générales pour les abonnements de téléphonie mobile (11 juin 2002).
• C.C.A. 10 : Avis sur la proposition de loi n° 1452 visant à compléter l’article 32.21. de la loi du 14 juillet 1991 sur les pratiques du commerce et sur l’information et la protection du consommateur (15 avril 2003).
• C.C.A. 11 : Avis sur la proposition de loi n° 51/0122 modifiant le code civil, en ce qui concerne les intérêts et les clauses pénales en cas de défaut d’exécution  des obligations contractuelles (21 octobre 2003).
• C.C.A. 12 : Avis sur une clause portant modification unilatérale d’une prime de police d’assurance protection juridique (21 octobre 2003).
• C.C.A. 13 : Recommandations relatives aux conditions générales des agents immobiliers dans les contrats d’intermédiaire de vente (3 juin 2004).
• C.C.A. 14 : Avis sur le projet d’arrêté royal imposant un contrat-type aux entreprises de courtage matrimonial (25 juin 2004).
• C.C.A. 15 : Avis sur le projet d’arrêté royal concernant les conditions contractuelles des établissements de crédit (2 juillet 2004).
• C.C.A. 16 : Avis sur quelques clauses des conditions générales de fourniture d’électricité (dans le cadre de la double facturation pratiquée par Electrabel) (17 décembre 2004).
• C.C.A. 17 : Avis sur les conditions générales de contrats de véhicules automobiles (1er juin 2005).
• C.C.A. 18 : Avis sur un avant-projet d’arrêté royal modifiant l’arrêté royal bon de commande véhicules automobiles neufs (Arrêté royal du 9 juillet 2000 relatif aux informations essentielles et aux conditions générales de vente devant figurer sur le bon de commande des véhicules automobiles neufs), 8 septembre 2005.
• C.C.A. 19 : Avis sur les conditions générales des exploitants de services de téléphonie fixe (29 mars 2006).
• C.C.A. 20 : Avis sur un contrat-type service d’avocat (5 mai 2006).
• C.C.A. 21 : Avis sur un projet d’arrêté royal relatif aux conditions des agents immobiliers dans les contrats d’intermédiaires (22 novembre 2006).
• C.C.A. 22 : Avis sur un projet de loi relatif aux accords de consommation (28 février 2007).
• C.C.A. 23 : Avis sur les conditions générales dans les contrats entre vidéothèques et consommateurs (19 décembre 2007).
• C.C.A. 24 : Avis sur les conditions générales des contrats dans le secteur de la télédistribution (25 juin 2008).
• C.C.A. 25 : Avis sur la réglementation des clauses abusives dans l’avant-projet de loi relative à certaines pratiques du marché (19 novembre 2008).

CONTACT

Lien site web:www.economie.fgov.be
Cliquer sur: protection du consommateur, ensuite conseils et commissions, ensuite autres commissions consultatives et Commission des Clauses Abusives

Secrétaire de la CCA : paul.cambie@economie.fgov.be
Commission des clauses abusives
Secrétariat
Bld du Roi Albert II, 16
1000 BRUXELLES
Tél. : (02) 277 84 63 Fax : (02) 277 52 5

LOI DE BASE (LPCC)

Chapitre V
Dispositions générales concernant les ventes
de produits et de services au consommateur
Section 1re – De l’obligation d’information
à l’égard du consommateur
Art. 30
Au plus tard au moment de la conclusion de la vente, le vendeur doit apporter de bonne foi au consommateur les informations correctes et utiles relatives aux caractéristiques du produit ou du service et aux conditions de vente, compte tenu du besoin d’information exprimé par le consommateur et compte tenu de l’usage déclaré par le consommateur ou raisonnablement prévisible.
Section 2 – Des clauses abusives
Art. 31
§ 1er. Pour l’application de la présente loi, il faut entendre par clause abusive, toute clause ou condition qui, à elle seule ou combinée avec une ou plusieurs autres clauses ou conditions, crée un déséquilibre manifeste entre les droits et les obligations des parties.
[§ 2. Pour l’application de la présente section, il faut entendre par:
1° produits : non seulement les biens meubles corporels, mais aussi les biens immeubles, les droits et les obligations;
2° vendeur : non seulement les personnes visées à l’article 1er,6, mais aussi toute autre personne physique ou morale, à l’exception des titulaires d’une profession libérale telle que définie à l’article 2,1°, de la loi du 3 avril 1997 relative aux clauses abusives dans les contrats conclus avec leurs clients par les titulaires de professions libérales, qui, dans un contrat conclu avec un consommateur, agit dans le cadre de son activité professionnelle.
§ 3. Le caractère abusif d’une clause contractuelle est apprécié en tenant compte de la nature des produits ou services qui font l’objet du contrat et en se référant, au moment de la conclusion du contrat, à toutes les circonstances qui entourent sa conclusion, de même qu’à toutes les autres clauses du contrat, ou d’un autre contrat dont il dépend.
L’appréciation du caractère abusif des clauses ne porte ni sur la définition de l’objet principal du contrat, ni sur l’adéquation entre le prix et la rémunération d’une part, et les produits ou services à fournir en contrepartie, d’autre part, pour autant que ces clauses soient rédigées de manière claire et compréhensible.
§ 4. Lorsque toutes ou certaines clauses du contrat sont écrites, ces clauses doivent être rédigées de manière claire et compréhensible.
En cas de doute sur le sens d’une clause, l’interprétation la plus favorable au consommateur prévaut. Cette règle d’interprétation n’est pas d’application dans le cadre de l’action en cessation prévue à l’article 95.]
Ainsi complété par l’article 2 de la loi du 7 décembre 1998 modifiant la loi du 14 juillet 1991 sur les pratiques du commerce et sur l’information et la protection du consommateur (M.B., 23.12.98).
Art. 32
[Dans les contrats conclus] entre un vendeur et un consommateur, sont abusives les clauses et conditions ou les combinaisons de clauses et conditions qui ont pour objet de:
Ainsi modifié par l’article 3,1° de la loi du 7 décembre 1998 modifiant la loi du 14 juillet 1991 sur les pratiques du commerce et sur l’information et la protection du consommateur (M.B., 23.12.98).
1. prévoir lors de la signature du contrat un engagement immédiat et définitif du consommateur alors que le vendeur contracte sous une condition dont la réalisation dépend de sa seule volonté;
2. faire varier le prix en fonction d’éléments dépendant de la seule volonté du vendeur;
[Cette disposition ne fait pas obstacle :
-aux clauses d’indexation de prix pour autant qu’elles ne soient pas illicites et que le mode d’adaptation du prix soit explicitement décrit dans le contrat,
-aux clauses selon lesquelles le vendeur de services financiers se réserve le droit de modifier le tarif de ces services, pourvu que soit mise à sa charge l’obligation d’en informer le consommateur avec un préavis raisonnable et que celui-ci soit libre de résilier immédiatement le contrat.
-aux clauses selon lesquelles le vendeur de services financiers se réserve le droit de modifier le taux d’intérêt dû par le consommateur ou dû à celui-ci, sans aucun préavis en cas de raison valable, pourvu que soit mise à la charge du vendeur l’obligation d’en informer le consommateur dans les meilleurs délais et que celui-ci soit libre de résilier immédiatement le contrat];
Ainsi complété par l’article 3,2° de la loi du 7 décembre 1998 modifiant la loi du 14 juillet 1991 sur les pratiques du commerce et sur l’information et la protection du consommateur (M.B., 23.12.98).
3. réserver au vendeur le droit de modifier unilatéralement les caractéristiques du produit à livrer ou du service à prester, si ces caractéristiques revêtent un caractère essentiel pour le consommateur ou pour l’usage auquel le consommateur destine le produit ou le service, pour autant du moins que cet usage ait été communiqué au vendeur et accepté par lui ou qu’à défaut d’une telle spécification, cet usage ait été raisonnablement prévisible;
4. fixer ou modifier unilatéralement le délai de livraison d’un produit ou le délai d’exécution d’un service;
5. accorder au vendeur le droit de déterminer unilatéralement si le produit livré ou le service presté est conforme au contrat; [ou de lui conférer le droit exclusif d’interpréter une quelconque clause du contrat];
Ainsi complété par l’article 3,3°de la loi du 7 décembre 1998 modifiant la loi du 14 juillet 1991 sur les pratiques du commerce et sur l’information et la protection du consommateur (M.B., 23.12.98).
6. interdire au consommateur de demander la résolution du contrat dans le cas où le vendeur n’exécute pas ses obligations;
7. restreindre le droit du consommateur de résilier le contrat lorsque, dans le cadre de son obligation de garantie, le vendeur ne respecte pas son obligation de réparer le produit ou ne la respecte pas dans un délai raisonnable;
8. obliger le consommateur à exécuter ses obligations alors que le vendeur n’aurait pas exécuté les siennes ou serait en défaut d’exécuter les siennes;
9. sans préjudice de l’article 1184 du Code Civil, autoriser le vendeur à rompre ou à modifier le contrat unilatéralement, sans dédommagement pour le consommateur, hormis le cas de force majeure;
10. même en cas de force majeure, n’autoriser le consommateur à rompre le contrat que moyennant le paiement de dommages intérêts;
11. libérer le vendeur de sa responsabilité du fait de son dol, de sa faute lourde ou de celle de ses préposés ou mandataires ou du fait de toute inexécution d’une obligation consistant en une des prestations principales du contrat;
[12. supprimer ou diminuer la garantie légale en matière de vices cachés prévue par les articles 1641 à 1649 du Code civil ou l’obligation légale de délivrance d’un bien conforme au contrat prévue par les articles 1649bis à 1649octies du Code civil ];
Ainsi remplacé par l’article 5 de la loi du 1er septembre 2004 relative à la protection des consommateurs en cas de vente de biens de consommation (M.B., 21.09.2004)
13. fixer un délai déraisonnablement court pour signaler des vices au vendeur;
14. interdire au consommateur de compenser une dette envers le vendeur avec une créance qu’il aurait sur lui;
15. déterminer le montant de l’indemnité due par le consommateur qui n’exécute pas ses obligations, sans prévoir une indemnité du même ordre à charge du vendeur qui n’exécute pas les siennes;
16. engager le consommateur pour une durée indéterminée, sans spécification d’un délai raisonnable de résiliation;
17. proroger le contrat pour une durée déraisonnable si le consommateur ne résilie pas à temps [ou de proroger automatiquement un contrat à durée déterminée, en l’absence d’une notification contraire du consommateur, alors qu’une date excessivement éloignée de la fin du contrat a été fixée comme date limite pour exprimer cette volonté de non-prorogation de la part du consommateur.]
Ainsi complété par l’article 3,4°de la loi du 7 décembre 1998 modifiant la loi du 14 juillet 1991 sur les pratiques du commerce et sur l’information et la protection du consommateur (M.B., 23.12.98).
18. limiter les moyens de preuve que le consommateur peut utiliser;
19. faire renoncer le consommateur, en cas de conflit, à tout moyen de recours contre le vendeur;
20. permettre au demandeur, au moyen d’une élection de domicile figurant dans le contrat, de porter sa demande devant un juge autre que celui désigné par l’article 624, 1°, 2° et 4°, du Code judiciaire, sans préjudice de l’application de la Convention du 27 septembre 1968 concernant la compétence judiciaire et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale, approuvée par la loi du 13 janvier 1971;
21. fixer des montants de dommages et intérêts réclamés en cas d’inexécution ou de retard dans l’exécution des obligations de l’acheteur qui dépassent manifestement l’étendue du préjudice susceptible d’être subi par le vendeur.
[22. autoriser le vendeur à résilier ou à modifier le contrat en raison de l’introduction de l’euro.
Cette disposition n’est pas applicable aux clauses qui ont fait l’objet d’une négociation individuelle.
Si le vendeur soutient que la clause a fait l’objet d’une négociation individuelle, la charge de la preuve lui incombe.
Toutefois, une clause est considérée d’une manière irréfragable comme n’ayant pas fait l’objet d’une négociation individuelle lorsqu’elle a été rédigée préalablement à la conclusion du contrat et que le consommateur n’a, de ce fait, pas pu avoir d’influence sur son contenu, notamment dans le cadre du contrat d’adhésion.]
Ainsi complété par l’article 58 de la loi du 30 octobre 1998 relative à l’euro (M.B., 10.11.98).
[ [22bis] d’exclure ou de limiter la responsabilité légale du vendeur en cas de mort du consommateur ou de dommages corporels causés à celui-ci, résultant d’un acte ou d’une omission de ce vendeur.]
Ainsi complété par l’article 3,5° de la loi du 7 décembre 1998 modifiant la loi du 14 juillet 1991 sur les pratiques du commerce et sur l’information et la protection du consommateur (M.B., 23.12.98) et remplacé à nouveau par l’article 9 de la loi du 25 mai 1999 modifiant la loi du 14 juillet 1991 sur les pratiques du commerce et sur l’information et la protection du consommateur (M.B., 23.06.99).
[23. constater de manière irréfragable l’adhésion du consommateur à des clauses dont il n’a pas eu, effectivement, l’occasion de prendre connaissance avant la conclusion du contrat;
24. permettre au vendeur de retenir des sommes versées par le consommateur lorsque celui-ci renonce à conclure le contrat, sans prévoir le droit, pour le consommateur, de percevoir une indemnité d’un montant équivalent de la part du vendeur lorsque c’est ce dernier qui renonce;
25. permettre au vendeur de retenir les sommes versées par le consommateur lorsque c’est le vendeur lui-même qui résilie le contrat;
26. restreindre l’obligation du vendeur de respecter les engagements pris par ses mandataires ou de soumettre ses engagements au respect d’une formalité particulière;
27. exclure ou limiter de façon inappropriée les droits légaux du consommateur vis-à-vis du vendeur ou d’une autre partie en cas de non-exécution totale ou partielle ou d’exécution défectueuse par le vendeur d’une quelconque de ses obligations contractuelles;
28. prévoir la possibilité de cession du contrat de la part du vendeur, lorsqu’elle est susceptible d’engendrer une diminution des garanties pour le consommateur, sans l’accord de ce dernier.]
Ainsi ajoutés par l’article 3,5° de la loi du 7 décembre 1998 modifiant la loi du 14 juillet 1991 sur les pratiques du commerce et sur l’information et la protection du consommateur (M.B., 23.12.98).
[Art. 33.
§ 1er. Toute clause abusive au sens des dispositions de la présente section, est interdite et nulle.
Le contrat reste contraignant pour les parties, s’il peut subsister sans les clauses abusives.
Le consommateur ne peut renoncer au bénéfice des droits qui lui sont conférés par la présente section.
§ 2. Une clause déclarant applicable au contrat la loi d’un Etat tiers à l’Union européenne est réputée non écrite en ce qui concerne les matières régies par la présente section lorsque, en l’absence de cette clause, la loi d’un Etat membre de l’Union européenne serait applicable et que cette loi procure une protection plus élevée au consommateur dans lesdites matières.]
Ainsi remplacé par l’article 4 de la loi du 7 décembre 1998 modifiant la loi du 14 juillet 1991 sur les pratiques du commerce et sur l’information et la protection du consommateur (M.B., 23.12.98)
Art. 34
En vue d’assurer l’équilibre des droits et obligations entre les parties dans les ventes de produits ou services au consommateur ou en vue d’assurer la loyauté des transactions commerciales, le Roi peut, par arrêté délibéré en Conseil des ministres, pour les secteurs d’activité commerciale ou les catégories de produits et de services qu’Il détermine, prescrire ou interdire l’usage de certaines clauses dans les contrats de vente au consommateur. Il peut aussi imposer l’utilisation de contrats types.
Avant de proposer un arrêté en application de l’alinéa 1er, le Ministre consulte la Commission des clauses abusives et le Conseil supérieur des Classes moyennes et fixe le délai dans lequel l’avis doit être donné. Passé ce délai, l’avis n’est plus requis.
Section 3 – De la Commission des clauses abusives
Art. 35
§ 1er. Le Roi crée, au sein du Conseil de la Consommation et aux conditions qu’Il détermine, une Commission des clauses abusives.
§ 2. La Commission connaît des clauses et conditions utilisées dans les offres en vente et ventes de produits et de services entre vendeurs et consommateurs.
§ 3. La Commission peut être saisie par le Ministre, soit par les organisations de consommateurs, soit par […] les groupements professionnels et interprofessionnels intéressés.
Ainsi modifié par l’article 5 de la loi du 7 décembre 1998 modifiant la loi du 14 juillet 1991 sur les pratiques du commerce et la protection du consommateur (M.B., 23.12.98)
Elle peut également se saisir d’office.
§ 4.Le Roi détermine la composition de la Commission des clauses abusives.
Art. 36
§ 1er. La Commission recommande :
1° la suppression ou la modification des clauses et conditions qui lui paraissent créer un déséquilibre manifeste entre les droits et les obligations des parties, au détriment du consommateur;
2° l’insertion de mentions, clauses et conditions qui lui paraissent nécessaires pour l’information du consommateur ou dont l’absence lui paraît créer un déséquilibre manifeste entre les droits et les obligations des parties, au détriment du consommateur;
3° une rédaction et une présentation des clauses et conditions qui soient de nature à permettre au consommateur d’en comprendre le sens et la portée.
[…] Les groupements professionnels et interprofessionnels ou les organisations de consommateurs peuvent demander l’avis de la commission sur des projets de clauses ou conditions utilisées dans les offres en vente et ventes de produits et de services entre vendeurs et consommateurs.
Ainsi modifié par l’article 6 de la loi du 7 décembre 1998 modifiant la loi du 14 juillet 1991 sur les pratiques du commerce et sur l’information et la protection du consommateur (M.B., 23.12.98)
§ 2. Dans le cadre de ses compétences, la Commission propose au Ministre les modifications législatives ou réglementaires qui lui paraissent souhaitables.
§ 3. La Commission établit et publie chaque année un rapport de son activité. Celui ci contient notamment le texte intégral des recommandations et des propositions formulées pendant l’année.

M. Olivier Remien, professeur à la Würzburg Juristische Fakultät

Vue de l’Allemagne, la prestigieuse CCA est typique du modèle français pour assurer la protection du consommateur contre les clauses abusives. Le modèle allemand poursuit le même but, mais, à bien des égards, est quand même différent – c’est ce que je vais essayer d’expliquer dans ma première partie ; dans ma deuxième partie, je vais essayer d’évaluer les expériences avec le système allemand.

En Allemagne, la notion clef n’est pas celle de clause abusive, mais de conditions générales d’affaires.

Cela veut dire que les clauses individuelles ou même négociées ne sont pas soumises à ce même contrôle, mais qu’il s’agit de savoir si des clauses générales d’affaires ont été incorporées dans le contrat, et enfin, si elles sont peut-être abusives où non. Le concept de conditions générales d’affaires est défini dans l’article 305 alinéa 1 du BGB, du Code civil allemand : “Les conditions générales d’affaires sont toutes les clauses contractuelles pré- formulées pour une multitude de contrats et qu’une partie (l’utilisateur) pose à l’autre partie du contrat lors de la conclusion d’un contrat”.

À un certain degré, cette approche s’explique par l’histoire du développement du contrôle des conditions générales d’affaires. Avec le temps, la jurisprudence commençait à développer un contrôle du contenu des conditions générales d’affaires – d’abord dans les années vingt du vingtième siècle en situation d’abus de monopole sur la base de l’article 138 BGB sur les bonnes mœurs, puis de façon plus générale sur la base de l’article 242 sur la bonne foi. Ce contrôle s’est généralisé pour les conditions générales d’affaires pré-formulées, tant pour la situation où le consommateur est confronté à des conditions générales d’affaires que pour la situation où une autre entreprise est confronté à des conditions générales d’affaires d’une entreprise. En 1976, le législateur a plus ou moins codifié ces règles jurisprudentielles et doctrinales. Il a introduit la “Loi portant réglementation du droit des conditions générales d’affaires”, puis il a un peu modifié ces règles afin de les mettre en conformité avec la directive 93/13 et enfin il a inclus le tout dans le BGB en 2002, où les règles figurent maintenant comme articles 305 et suivants.

On peut donc dire qu’en Allemagne, il s’agit d’un contrôle :

• de conditions générales d’affaires ;
• qui porte sur l’incorporation des conditions ;
• qui porte aussi sur leur abusivité ;
• qui profite non seulement au consommateur, mais à toute personne confrontée à des conditions générales d’affaires ;
• qui est surtout juridictionnel.

Le contrôle est donc, comparé à la situation française, en même temps :

• moins large, parce que les accords individuels ne sont contrôlés que selon les bonnes mœurs ou des lois de police, on notera la similarité de la directive 93/13 et du projet de 2008 ;
• plus large, parce que le contrôle n’est pas limité aux contrats B2C ;
• et moins administratif et plus juridictionnel.

On a déjà vu qu’en matière de contrôle de conditions générales d’affaires, le droit allemand distingue entre deux questions, premièrement, l’incorporation des conditions générales d’affaires dans le contrat et, deuxièmement, le contenu des clauses et leur validité ou abusivité. On parle de “contrôle d’incorporation” (Einbeziehungskontrolle) et “contrôle du contenu” (Inhaltskontrolle).

L’incorporation est réglée dans l’article 305 alinéa 2

L’article 31 (2) du projet de directive de 2008 apparaît donc assez familier pour le juriste allemand. Fait partie du contrôle d’intégration aussi la règle selon laquelle des clauses surprenantes ne sont pas incorporées au contrat, article 305c BGB. Cette règle peut être d’importance, mais est moins souvent appliquée.

Plus important est le contrôle du contenu.

Comme déjà dit, le contrôle est – par tradition et genèse – un contrôle juridictionnel. Avant l’introduction de la législation spéciale sur les CGA en 1976, le fondement avait été l’article 242 sur la bonne foi, donc une clause générale.

La législation a maintenu une clause générale – aujourd’hui l’article 307 BGB – et a introduit deux listes de clauses abusives – aujourd’hui les articles 308 et 309 du BGB. Les deux listes ont été développées sur la base de la jurisprudence déjà existante, on a quasiment codifié la jurisprudence. Les deux listes se distinguent par leur caractère gris ou noir. Les listes des articles 308 et 309 ne sont pas complètes, et à vrai dire la clause générale de l’article 307 en pratique est plus important.

Dans le projet de directive de 2008, la clause générale de l’article 32 (1) et la technique des articles 34 et 35 avec les deux annexes II et III ressemblent donc au style de la législation allemande – à première vue. Pourtant, le danger réside dans les détails et dans les compétences. Les listes des articles 308 et 309 BGB et des annexes II et III du projet de directive ne sont pas les mêmes. Mais il s’agit d’une proposition d’une directive d’harmonisation totale, sans clause d’harmonisation minimale.

Il y a donc un danger de recul de protection, mais probablement on peut toujours avoir recours à la clause générale pour déclarer une certaine clause abusive. Pour le contrôle du contenu, il faut encore préciser que le contrôle ne s’applique pas à la prestation principale même – objet, service, prix – mais seulement aux autres conditions. Ceci est en conformité avec la directive européenne. La clause générale d’abusivité se trouve dans l’article 307 BGB. A côté de cela, la jurisprudence a développé un devoir de transparence. Ce devoir est aujourd’hui codifié dans l’article 307, alinéa 1, phrase 2.

Le système que je viens de décrire peut être nommé contrôle incident. Mais ce n’est pas le seul système de contrôle en Allemagne. A côté du contrôle incident, il existe déjà, depuis la loi de 1976, une autre voie, à savoir l’action en cessation ou l’action collective des groupements. Cette action était une innovation de la loi de 1976. Aujourd’hui, elle est réglée dans une loi spéciale, la loi sur les actions en cessation de 2001, qui regroupe des dispositions sur différentes actions en cessation en matière de droit de la consommation et du droit économique et que transpose également la directive 98/27. A côté du contrôle incident et de l’action en cessation, on pourrait encore imaginer une troisième voie, l’action en concurrence déloyale.

Quelles sont les expériences avec le modèle allemand que je viens de décrire ?

Sur la réponse, il n’y a pas unanimité totale. Certes, le système n’a pas totalement pu éliminer des clauses abusives dans des CGA. Mais les CGA dans les grands secteurs transparents ont été « purifiées ».

Il y a des milliers de décisions jurisprudentielles sur les clauses abusives, cela veut dire que le contrôle fonctionne. La jurisprudence est extrêmement détaillée, elle porte sur tous les contrats et sur tous les genres de clauses.

Le système fonctionne et protège le consommateur. La voie de l’action en cessation a été créée afin d’assurer un contrôle préventif, en dehors du contrôle incident. Et il joue un rôle important. Il y a eu pas mal d’actions, mais il y a aussi des plaintes car les associations de consommateurs n’ont pas de moyens financiers suffisants. La loi de 1976 prévoyait dans son article 20 que de telles décisions étaient inscrites et publiées dans un registre tenu par l’Office fédéral de la concurrence.

Avec la modernisation du droit des obligations et la création de la loi spéciale sur les actions en cessation, le législateur de 2001 a aboli ce registre (cf. article 16 alinéa 2 UKlaG) parce qu’il ne serait plus nécessaire! Pour une évaluation solide à l’échelle européenne, il faudrait faire une grosse recherche comparative : Quelle est la réalité du contrat de location de bicyclette, de déménagement, d’entraînement au studio fitness etc. en Allemagne et dans les États membres B, C, D, E et F…?

Ceci évoque le motif européen. La directive 93/13 a ses mérites.

Tenant compte du projet de directive d’octobre 2008, il faut se pencher sur les listes noires et grises des articles 34 et 35 avec les annexes II et III. Selon l’expérience allemande, de telles listes sont utiles mais la clause générale est extrêmement importante et ne doit jamais être oubliée. C’est aussi l’approche de la directive dans son article 3 et également du projet de directive dans son article 32.

Mais le projet dit dans les phrases 2 des articles 34 et 35 que les listes ne peuvent être modifiées que par le processus prévu, donc par le législateur national. Mais pourquoi ne pas permettre au législateur national d’ajouter, en application de l’idée de la clause générale, telle ou telle clause spécifique à la liste ? Cela ajouterait à la protection du consommateur, à la sécurité juridique et enfin à l’effet utile de la directive.

En plus, la révision des listes par un Comité paraît douteux. Il faudrait des études comparatives sur les différents types de contrats dans les droits des États membres.

Je suis heureux et très reconnaissant que le 30ième anniversaire de la CCA soit une si belle étape dans cette voie à poursuivre en Europe pour protéger le consommateur contre les clauses abusives.

(Je voudrais exprimer mes remerciements à M. Christopher Warner du Consumers’ Association, ‘Which?’, pour ses utiles informations et conseils sur le rôle de l’Association en matière de contrôle des clauses contractuelles abusives)

Je voudrais tout d’abord dire ma reconnaissance de pouvoir m’exprimer devant vous aujourd’hui à l’occasion de cette conférence célébrant les trente ans de la Commission des clauses abusives et je voudrais en particulier remercier Mme Kamara pour son invitation. J’ai suivi avec grand intérêt les développements du droit dans ce domaine en France et trouvé dans les nombreuses recommandations de la Commission, eu égard à certains types de contrat ou de clauses, une source d’informations considérable (Proposition de Directive du Parlement européen et du Conseil relative aux droits des consommateurs Com (2008) 614/3 final).

A l’examen de la manière dont les clauses abusives ont été contrôlées en France depuis 1978, je suis frappé en particulier par la complexité des interactions entre les différents organes de contrôle : le législateur, le juge, l’administration et les associations de consommateurs. C’est pourquoi je ferai de ces interactions le thème et le cadre de ce bref exposé sur la protection des consommateurs au Royaume-Uni (et en particulier dans le contexte du droit anglais, malgré la transposition dans une seule loi de la Directive CE pour tout le Royaume-Uni, l : voir Law Commission, Scottish Law Commission, Unfair Terms in Contracts, Law Com. No.292, Scot Law Com No.199 (2005), paras 1.19 – 1.23.)  Ce qui va être décrit plus loin va peut-être surprendre, compte tenu de la manière dont le continent voit habituellement le droit anglais, car, parmi les principaux traits, on trouve la prédominance de la loi sur la règle créée par le juge ; l’importance centrale de l’origine européenne en matière de contrôle dans l’interprétation de la législation nationale transposant la Directive européenne, et la primauté des organes publics sur les associations (privées) de consommateurs dans le contrôle des clauses abusives dans les contrats de consommation.

1. La complexité de la législation et son caractère non satisfaisant

Entre 1976 et 1978, l’Allemagne, le Royaume-Uni et la France ont tous, à deux ans d’écart, mis en place des réglementations législatives en matière de contrôle des clauses abusives, avec cependant des différences considérables dans leur objet et la manière de rendre la protection effective.

Au Royaume-Uni, la loi de 1977 – Unfair Contract Terms Act 1977 – (toujours en vigueur) porte mal son nom puisqu’elle se concentre sur les clauses exonératrices de responsabilité davantage que sur les clauses abusives en général. La loi s’inscrit dans le contexte d’une série de décisions dans les années 1960 et 1970, dans lesquelles la House of Lords avait à deux reprises rejeté une solution jurisprudentielle au problème comme étant contraire aux précédents et aux principes de common law, notamment les principes de liberté contractuelle et de force obligatoire du contrat (Suisse Atlantique Société d’Armament SA v NV Rotterdamsche Kolen Centrale [1967] 1 AC 361 ; Photo Production Ltd v Securicor Transport Ltd [1980] AC 827).  La loi de 1977 a interdit certains types de clauses limitatives ou exonératrices de responsabilité (notamment, les clauses visant à exclure la responsabilité des professionnels en cas de négligence causant la mort ou des lésions personnelles – Unfair Contract Terms Act 1977 s. 2(1)) et subordonnent un ensemble de clauses à l’appréciation du caractère équitable et raisonnable par le biais d’un test très ouvert en fonction des circonstances de l’espèce(Ibid., s. 11(1)). Les conditions d’application de ce test sont complexes mais, de manière plus importante, la loi lui a soumis les clauses exonératrices de responsabilité (très largement définies) si elles sont contenues dans un contrat conclu entre deux entreprises incorporant les clauses-type de l’une ou l’autre et si elles sont invoquées par l’une d’elles à l’encontre d’une personne « agissant en consommateur » (Ibid., s. 3), une expression qui appelle une interprétation plus large que celle de « consommateur » dans la Directive EC de 1993.

Dans ce contexte législatif, la nécessaire transposition par le Royaume-Uni de la Directive CE de 1993 a posé un problème difficile : comment le dispositif communautaire – qui impose un test, similaire mais non identique, en matière de contrôle par les juges de l’équité de la plupart des clauses dans les contrats de consommation en général – peut-il être intégré au dispositif existant ? La réponse à cette question fut, à l’époque, négative et on a ainsi superposé le dispositif de contrôle de la Directive aux dispositifs existants dans un ensemble législatif distinct, sans lien formel avec la loi de 1977 : the Unfair Terms in Consumer Contracts Regulations (‘Règlement Clauses Abusives’) – Unfair Terms in Consumer Contracts Regulations 1994 SI 1994/3159 -. Toutefois, la Law Commission (organe public indépendant qui émet des recommandations pour la réforme du droit anglais) a proposé un dispositif législatif –Law Commission, Scottish Law Commission, Unfair Terms in Contracts, Law Com. No.292, Scot Law Com. No.199 (2005) – qui consiste à rassembler les deux ensembles législatifs en matière de contrôle en étendant le dispositif de la Directive au-delà de la protection des consommateurs au bénéfice, pour une grande part, des petites entreprises. Malheureusement, faute de place dans l’agenda parlementaire, ces recommandations ne sont pas encore traduites par l’adoption d’une loi. Et, certainement, si la récente proposition de Directive relative aux droits des consommateurs (supra, n. 0) était adoptée, un travail considérable serait encore nécessaire avant la réalisation de ce projet pour l’harmonisation interne et la réforme au Royaume-Uni.

2. Le contrôle des clauses abusives dans les contrats de consommation

L’approche du Royaume-Uni en matière de contrôle des clauses abusives dans les contrats de consommation sous le dispositif mis en place par la Directive est bien moins source d’embarras.

S’agissant de la première transposition au Royaume-Uni, l’obligation de mettre en place des mesures effectives de prévention, posée par l’article 7 de la Directive de 1993, a été interprétée étroitement, avec pour conséquence de conférer le contrôle exclusif au Directeur général du commerce équitable (Director General of  Fair Trading), qui dirige un organisme public non gouvernemental (Office for Fair Trading) créé en 1973 (inter alia) pour la défense des intérêts des consommateurs (Fair Trading Act 1973). Toutefois, en 1999 (et apparemment, à l’initiative de la Commission européenne), le gouvernement britannique a procédé à une nouvelle transposition de la Directive (Unfair Terms in Consumer Contracts Regulations 1999 SI 1999/20832) avec pour principal changement le fait que le contrôle relève désormais de plusieurs autres organismes : des organes publics spéciaux ayant une mission de régulation créés pour la surveillance des anciens services publics (tels que la fourniture de gaz, eau et électricité et les transports ferroviaires) ; « agents des standards commerciaux » (« trading standards officers »), fonctionnaires rattachés à une collectivité publique locale; et le Consumers’ Association (l’Association des Consommateurs), une association privée créée en 1957 qui a pour objet principal de représenter et défendre les intérêts des consommateurs et de leur fournir informations et conseils, son magazine « Which ? » constituant son plus ancien moyen d’action La décision d’étendre un tel pouvoir de contrôle à une association privée était d’autant plus radicale qu’elle était inédite en droit anglais. Tous ces organismes publics et privés ont reçu par la suite des pouvoirs supplémentaires par une loi de 2002 (Enterprise Act 2002, Part 8 -bien que la loi ne se limite pas à transposer la Directive, imposant des conditions plus strictes à plusieurs égards-).

Ce qui m’amène à examiner le contenu réel des pouvoirs conférés à ces organismes. Conformément à cette réglementation, l’OFT est tenu d’examiner toute plaine qui lui est adressée portant sur le caractère abusif d’une clause contractuelle contenu dans un contrat-type , à moins qu’elle ne soit considérée comme « frivole ou vexatoire » (« frivolous or vexatious ») ou qu’un autre « organisme qualifié » ne lui ait notifié qu’il examinerait la plainte (1999 Regulations, reg. 10-1-). L’OFT peut former une action en cessation à l’encontre de toute personne qui userait ou recommanderait l’usage d’une clause contractuelle abusive dans des contrats-types de consommation (1999 Regulations, reg. 10-3-). S’il est jugé par un tribunal qu’une entreprise a usé ou recommandé l’usage d’une clause contractuelle abusive dans un contrat de consommation, celui-ci peut ordonner, s’il l’estime approprié, la cessation de l’usage de tels termes ainsi que la cessation de l’usage de toute clause similaire, dont on a fait usage ou recommandé l’usage, par toute personne (1999 Regulations, reg.12 (3) et (4)) Selon la solution de droit commun en droit anglais, toute personne violant cette ordonnance de cessation (« injunction ») est passible d’une amende illimitée ou d’une peine d’emprisonnement allant jusqu’à deux ans au titre du « contempt of court ». L’ordonnance de cessation constitue par conséquent une menace bien réelle !

En termes d’exercice de ses pouvoirs, il se dessine trois caractéristiques principales depuis 1994. En premier lieu, l’OFT a considéré que son rôle premier était autant d’éduquer et de persuader les entreprises de se conformer au standard du raisonnable [use ‘justice’ again ?] établi par la Directive de 1993 que d’intenter des actions en justice à leur encontre : d’ailleurs, cette dernière option semble n’être suivie qu’en dernier recours (Cette approche générale a été récemment cristallisée dans le Statement of consumer protection enforcement principles publié par l’OFT – OFT, December, 2008 -). Il est très aisé de se faire une idée du travail de l’OFT à travers ses diverses publications, y compris ses bulletins semestriels, ses rapports sectoriels spéciaux (à destination des entreprises et des consommateurs) et son « guide général » (Ces rapports sont rassemblés surhttp://www.oft.gov.uk/advice_and_resources/resource_base/legal/unfair-terms/guidance – dernière visite le 11 Mars 2009 -, Voir surtout le Unfair contract terms guidance -OFT 311, Septembre 2008 -). Outre ce dernier, l’OFT présente les décisions dans lesquelles il a examiné une ou plusieurs clauses contenue(s) dans un contrat de consommation, expliquant en quoi elles violent le standard (souvent par référence à la condition de « clarté et compréhensibilité » ainsi qu’à celle d’équité) et conserve une trace de sa propre action. L’OFT n’a eu recours à la justice dans le cadre du contrôle des clauses abusives que dans deux cas, tous deux concernant des contrats bancaires : l’affaire First National Bank  (Director General of Fair Trading v First National Bank plc [2001] UKHL 52 ; [2002] 1 A.C. 481) et la récente affaire (et potentiellement, toujours en cours) « Bank Charges » (Abbey National plc v OFT [2009] EWCA Civ 116, below, p. 000). L’approche générale de l’OFT a été suivi, dans son esprit, par les autres organismes publics dans leur domaine d’action.

De manière intéressante, l’Association des Consommateurs a adopté une approche similaire, quoique non identique. Bien que disposant du pouvoir d’intenter une action en justice dans le cadre du contrôle des clauses abusives, elle a décidé de n’en pas faire usage jusqu’à présent  (http://www.which.co.uk/about-which/what-we-do/campaign-with-you/our-legal-powers/index.jsp -portant sur ses pouvoirs sous l’empire de l’Enterprise Act 2002-). Au contraire, elle a mobilisé ses ressources sur des problèmes particuliers dans des secteurs particuliers et a lancé des campagnes publiques de grande envergure, notamment, portant sur les contrats d’agents immobiliers, les « frais de rachat d’emprunt » (mortgage exit fees) ; et les frais prélevés par les banques sur le compte de leurs clients en cas de position débitrice de leur compte ou de dépassement de leur plafond de crédit (‘bank charges’). Il existe deux autres raisons (en dehors de celle du caractère limité de ses ressources) pour lesquelles l’Association n’a pas recours à la voie judiciaire. La première raison est que, depuis la loi de 2002 , elle peut faire en sorte que tout abus soit examiné par l’Office of Fair Trading par le biais d’une procédure rapide appelée « super plainte » (« super complaint »), afin de porter à l’attention de l’OFT et des régulateurs les caractéristiques de marché susceptibles de porter substantiellement atteinte aux intérêts des consommateurs (OFT, Super-Complaints, Guidance for designated consumer bodies (July, 2003) para. 2.4). La seconde raison est que, depuis la loi de 2002, l’Association des Consommateurs a été soumise à la limitation de droit commun en matière de révélation des informations reçues dans le cadre de son activité publique (Enterprise Act 2002 Part 9, esp. s. 238(3) imposant d’interpréter “public authority” en conformité avec s. 6 de Human Rights Act 1998), laquelle s’appliquerait aux situations dans lesquelles l’OFT a engagé une procédure pour protéger les intérêts des consommateurs contre les clauses abusives (Enterprise Act 2002, s. 238 and Enterprise Act 2002 (Part 9 Restrictions on Disclosure of Information) (Amendment and Specification) Order 2007 SI 2007 no. 2977, art. 3). L’une des conséquences de ce changement a été de créer une tension entre le rôle traditionnel de l’Association des Consommateurs, consistant à fournir aux consommateurs informations et conseils publics, d’une part, et son obligation légale de ne pas révéler les informations dont elle a connaissance dans le cadre de sa fonction publique de contrôle des clauses abusives dans les contrats de consommation, d’autre part.

3. Les approches judiciaires de la Directive de 1993 et le rapport de celles-ci avec le droit national.

Comme on l’a noté, il existe deux importantes affaires que l’OFT a portées devant les tribunaux en invoquant le caractère abusif de certaines clauses contenues dans les contrats conclus entre les banques et leurs clients, mais on en compte bien davantage dans lesquelles le consommateur a invoqué le caractère abusif d’une clause en défense d’une action formée à son encontre par une entreprise ou, incidemment, dans d’autres types de procédures  (E.g. London Borough of Newham v Khatun [2004] EWCA Civ 55; [2005] Q.B. 37). Ces autres affaires concernaient divers secteurs économiques, y compris des contrats d’éducation privée (Broadwater Manor School v Davis County Court Worthing [1999] C.L.Y. 1801), des contrats d’entreprises (Bryen & Langley Ltd v Boston [2005] EWCA Civ 973; [2005] All E.R. (D) 507 (Jul.), Picardi v Cuniberti [2002] EWHC 2923; 2002 WL 31947416), des contrats de conseils d’investissement(Standard Bank London Ltd v Apostolakis (No.1) [2003] I.L.Pr. 766 (Longmore J.); Standard Bank London Ltd v Apostolakis (No.2) [2001] Lloyd’s Rep. Bank. 240 (Steel J.)) et des contrats d’assurance (Bankers Insurance Co Ltd v South [2003] EWHC 380; [2003] P.I.Q.R).

Aujourd’hui, je me contenterai d’étudier l’affaire la plus récente, aussi appelée Bank Charges, mais il convient au préalable de noter que les juges de la House of Lords se sont concentrés non pas tant sur le texte du Règlement anglais de transposition que sur celui de la Directive elle-même, qualifiée de texte « prééminent » (« dominant text ») ([2001] UKHL 52 at [31] per Lord Steyn). Ils ont adopté une interprétation des dispositions ouvertement européenne, ayant à l’esprit tant les principes d’interprétation adoptés par la Cour européenne de Justice (notamment, s’agissant de l’interprétation stricte des exceptions au dispositif de protection). Ce point concernait l’exception posée à l’art. 1(2) de la Directive de 1993 – que les différentes rédactions correspondant aux différentes versions étrangères de cette Directive ([2001] UKHL 52 at [64] per Lord Rodger of Earlsferry).

Le contentieux dans l’affaire des Bank Charges est survenu par le biais d’une action test formée par l’OFT à l’encontre de huit banques portant sur les clauses utilisées dans les comptes courants de leurs clients. L’action visait les clauses en vertu desquelles les banques prélèvent des sommes fixes (d’un montant variable, entre 30 et 45 euros) lorsqu’un client émet un chèque ou exécute un paiement par carte bancaire en débit de son compte et dépassant son autorisation de découvert, peu important que le chèque ait été tiré ou l’ordre de paiement exécuté. Cette affaire s’inscrit dans le contexte suivant : pendant longtemps, les banques n’ont pas facturé à leurs clients la gestion des comptes courants tant que ceux-ci restaient créditeurs, mais à la place ont réalisé des profits, en partie en plaçant les sommes figurant sur les comptes créditeurs et en partie en « prélevant » ces frais de gestion (appelés parfois « default charges » ou « penalty charges »)). Cependant, certains consommateurs ont décidé de réclamer le remboursement des sommes qu’ils avaient versées en invoquant principalement le fait qu’ils n’étaient pas liés par les clauses contractuelles sur le fondement desquelles ont agi les banques, à raison du caractère disproportionné des sommes prélevées par rapport aux frais administratifs pesant sur les banques, et ce en vertu du Règlement Clauses Abusives (Une demande subsidiaire faisait valoir que les clauses en question constituaient des clauses pénales (“penalty clauses”) en common law : ce qui a été rejeté par le juge de première instance et les banques n’on pas fait appel de la décision sur ce point). Les demandes de remboursement ont prospéré grâce aux informations et conseils (y compris les modèles de lettres de plainte) prodigués non seulement par l’Association des Consommateurs mais aussi par les groupements d’aide aux consommateurs ad hoc à travers leur site internet (E.g. le « Consumer Action Group’ » voir http://www.consumeractiongroup.co.uk/). Les banques ont d’abord transigé pour une grande partie de ces plaintes, versant £784m à environ 378,000 clients en 2007. Néanmoins, en 2006, alors qu’environ 12.5 millions de personnes avaient payé des frais de gestion en raison du dépassement de leur découvert, et que quelque 65,000 plaintes étaient en attente de jugement (BBC News 11 Février 2009) devant les tribunaux d’instance (County Courts), l’OFT, l’Autorité des Services Financiers (Financial Services Authority) et les huit principales banques ont accepté de prendre part à des procédures test ; dans l’attente de leur dénouement, toutes les plaintes individuelles ont été suspendues.

Dans ce procès, de nombreuses questions restent en attente d’être jugées – plus particulièrement, la question de savoir si les clauses en cause ont bien été déclarées abusives : jusqu’à présent la question principale a été de savoir si les clauses sur le fondement duquel ont agi les banques doivent être soumises au test de l’équité imposé par la Directive ou si elles entrent dans le champ de l’exemption contenue dans l’article 4(2) (celle-ci a été mise en oeuvre au Royaume-Uni par les 1999 Regulations, reg. 6(2) qui ont suivi fidèlement la rédaction de la Directive). Celui-ci dispose que :

L’appréciation du caractère abusif des clauses ne porte ni sur la définition de l’objet principal du contrat ni sur l’adéquation entre le prix et la rémunération, d’une part, et les services ou les biens à fournir en contrepartie, d’autre part, pour autant que ces clauses soient rédigées de façon claire et compréhensible. La Cour d’appel (Court of Appeal) a approuvé la décision (ci-dessous) selon laquelle les clauses en question n’entraient pas dans le champ de l’exemption et avaient donc vocation à être appréciées sous le test de proportionnalité (Abbey National plc v OFT [2009] EWCA Civ 116).

A cet effet, la Cour d’appel (Court of Appeal) a consulté avec soin les travaux universitaires discutant à la fois de la Directive et de la décision de première instance ; ainsi, la question centrale de savoir si l’article 4(2) devait s’entendre comme excluant une catégorie de clauses (« core terms ») ou une catégorie de questions (« core issues » ) était tirée d’un célèbre ouvrage en droit des contrats (H. Beale (gen. ed.) Chitty on Contracts (30th edn, 2008) Chap. 15 (S. Whittaker) cité in [2009] EWCA Civ 116 at [12]. Parmi les autres travaux universitaires cités, figurait l’ouvrage de E. Macdonald, “Bank Charges and the Core Exemption” (2008) 71 MLR 987 (sur la décision de première instance); S. Bright “Winning the battle against unfair contract terms” (2000) 20 LS 331 (principalement sur le travail de l’OFT); C. Willett Fairness in Consumer Contracts, The Case for Unfair Terms (2007), para. 5.8.3). Tout en suivant (et souvent en citant longuement) ces travaux, la Cour d’appel (Court of Appeal) a consulté les travaux préparatoires de la Directive concernant l’article 4(2) et a envisagé l’interprétation que retiendrait probablement la Cour européenne de Justice, de même que la décision de la House of Lords faisant autorité. La Cour d’appel en a déduit que :

cette exception a été prévue afin de soustraire à l’appréciation du caractère équitable les clauses concernant l’essence de l’accord entre les parties, que l’on peut véritablement considérer comme le consensus entre les parties, et ainsi comme le pur reflet de la liberté contractuelle ([2009] EWCA Civ 116 at [86]).

Selon la Cour d’appel, la question de savoir si une clause en particulier devait être considérée comme concernant l’essence de l’accord entre les parties (the parties’essential bargain) devrait être posée au regard de l’ensemble des circonstances et du point de vue du consommateur type (Ibid. at [89] – [92]). La Cour d’appel en a conclu qu’aucune des clauses sur lesquelles se fondaient les banques pour le prélèvement des frais ne pouvait être considérée comme concernant l’essence de l’accord entre les parties (Ibid., [93] et seq. esp. at [94] – [98]).

Remarques conclusives

En conclusion, il est juste, selon moi, de rendre hommage aux organismes publics pour leur action dans le contrôle des clauses abusives dans les contrats de consommation. En termes de législation, la Law Commission a proposé un bon modèle de systématisation du régime de contrôle et de réforme. En termes d’application de ce dispositif, les différents organismes publics et, en particulier, l’OFT se sont efforcés d’éduquer, d’inciter, et, si nécessaire, de contraindre les entreprises à adopter des pratiques plus respectueuses des intérêts des consommateurs. De leur côté, les tribunaux ont voulu donner effet à une interprétation ouvertement européenne de la réglementation britannique transposant la Directive CE, et ce en s’appuyant tant sur la doctrine que sur la jurisprudence (anglaises et européennes). Quant aux organismes privés, on a observé le rôle actif joué par l’Association des Consommateurs, qui vient compléter plutôt que concurrencer la fonction de contrôle tenue par les organismes publics ; mais aussi, peut-être de manière plus frappante, à l’ère d’internet, le rôle des groupements de consommateurs dans le lancement de campagnes révélant des exemples particulièrement frappants de clauses abusives : comme le note un éditorial sur le site internet de l‘un de ces groupements de consommateurs : « les demandes de remboursement des frais prélevés par les banques s’inscrivent dans une véritable révolution consumériste qui vient de la base. » (“the move to reclaim bank charges is a real grass roots consumer revolution.”) ( http://www.moneysavingexpert.com/banking/reclaiming-bank-charges-history -dernière visite le 12Mars 2009-). Globalement, s’il est certain que les contrats de consommation contiennent toujours des clauses abusives au Royaume-Uni, on observe, depuis le milieu des années 1990, un changement positif tant dans leur rédaction que dans leur contenu. Il s’agit bien de l’un des meilleurs exemples de partenariat public/privé.

Premier thème : L’office du juge et la question du relevé d’office

1/Rappel de la position classique de la Cour de cassation : L’interdiction du relevé d’office du caractère abusif d’une clause contractuelle

Ses fondements :

• Le principe dispositif,
• La distinction entre ordre public de direction et de protection.

Les effets :

• Un paradoxe, le juge peut réduire à néant une clause pénale licite, mais “simplement” excessive, alors qu’il ne peut faire valoir le caractère abusif donc illicite d’une telle clause.
• Surtout, lorsque le juge est saisi par le professionnel en paiement d’une créance, il est rare que le consommateur défendeur, notamment par ignorance de ses droits, invoque le caractère abusif de la stipulation qui lui est opposée.

L’apport de la jurisprudence communautaire

• Les arrêts OCEANO GRUPO et FREDOUT.

Il faut remarquer que la “communautérisation” du droit de la consommation et du débat sur l’office du juge s’est faite sur le terrain des clauses abusives et de la directive 93/13/CEE.

• Il y a là un effet direct d’une rédaction de la directive prévoyant la nature de la sanction des clauses abusives (inopposabilité ou nullité). En effet, l’article 6 indique que “les Etats membres prévoient que les clauses abusives ne lient pas le consommateur”.
• Au nom de l’effectivité du droit communautaire, l’obligation faite aux Etats membres d’atteindre cet objectif ne “peut être atteint que si le juge national se voit reconnaître la faculté d’apprécier d’office une telle clause”.
• Ce principe d’interprétation du droit communautaire de la consommation a été étendu par la CJCE au domaine du crédit à la consommation (arrêt RAMPION).
• La loi du 3 janvier 2008 et le pouvoir de relever d’office des moyens relevant du droit de la consommation est venu clore ce débat.
• Cette disposition nouvelle constitue un apport justifié et indispensable à la protection effective du consommateur.
• Cependant, elle pose la question de la parcellisation du droit en ce qu’elle conduit à retenir que l’office du juge dépendrait de la codification de la règle appliquée. L’office du juge serait différent en droit de la consommation, en droit des assurances ou du travail.
• Il aurait été préférable de considérer qu’en toutes matière, le juge peut relever d’office les dispositions d’ordre public.

Les questions restant en débat :

• Pouvoir ou devoir de relever d’office le caractère abusif d’une clause.
• La question du “devoir” n’a pas été posée à la CJCE.
• Il est objecté à juste titre qu’il apparaîtrait difficile de reprocher au juge de ne pas avoir fait valoir un tel caractère abusif et notamment de fonder un pourvoi sur un tel moyen, cela d’autant que le consommateur lui-même n’a pas contesté la validité de la clause.
• Cependant, notre droit connaît déjà des hypothèses d’obligation faite du relevé d’office, ainsi s’agissant des fins de non-recevoir d’ordre public.
• Les termes de l’article 6 de la directive et l’objectif fixé aux Etats membres doivent conduire le juge à se considérer obligé de s’intéresser au caractère abusif d’une clause, en application de son obligation d’interprétation conforme à la finalité des directives communautaire.

Second thème : le choix de la qualification de la clause

Les clauses abusives peuvent souvent être sanctionnées ou leurs effets peuvent être écartés par le biais d’une autre qualification juridique.

Ainsi, la clause pénale abusive pourra souvent être qualifiée d’excessive.

• La clause abusive pourra également heurter une autre disposition protectrice du consommateur, ainsi une clause “aggravant” la situation de l’emprunteur en matière de crédit à la consommation.
• Notion de cumul de protection (cf. rapport Mme Richard sous avis C. Cass. 10/07/06) et de sanction.

Il revient aux parties ou au juge, en cas de relevé d’office, de choisir le fondement juridique sur lequel il écartera la clause.

• Il est certain que le contrôle de proportionnalité est plus incertain que celui de la violation d’une norme expresse ou que celui du simple excès.
• Cependant, les termes de la directive communautaire et la possibilité offerte aux associations d’agir aux fins de suppression de clauses démontrent une volonté législative d’éradiquer les clauses abusives, de les prévenir.
• Dans ces conditions, il paraît utile que le juge se situe sur le terrain de l’abus, déclare illicite certaines stipulations non proportionnées.

Troisième thème : Le juge et la saisine de la CCA

Comme je l’ai déjà indiqué, le contrôle de proportionnalité qui est demandé au juge, l’appréciation du caractère abusif d’une clause sont des questions juridiques extrêmement complexes. De mon point de vue, seule l’étude du corpus de recommandations de la CCA permet d’appréhender cette matière.

Quand le juge doit-il interroger la commission ?

• Il faut rappeler qu’il peut également être sollicité l’avis de la Cour de cassation (cf. avis du 10/07/2006).
• Le principe me paraît devoir rester celui d’une inteprétation par le juge et il est clair qu’en sollicitant l’avis de la CCA, le juge lie sa décision à cet avis.
• En réalité, le choix d’une demande d’avis correspond le plus souvent à une attente de publicité, d’affirmation et de fixation d’une appréciation du caractère abusif d’une clause.

Intervention de M. Alain Bazot : La pratique de l’UFC Que Choisir

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La Commission des clauses abusives : un non-choix

• des recommandations non contraignantes ;
• des recommandations de compromis ;
• des délais trop longs.

La voie judiciaire : le seul choix possible

• Efficacité et anticipation … en théorie ;
• En pratique … des délais à rallonge;

Une “efficacité” entamée par la jurisprudence récente

• Arrêts de la Cour de cassation du 1er février 2005 et arrêt du 8 janvier 2008 .
• Les juges fondent leur analyse sur les versions de contrat versées aux débats en cours d’instance.

Intervention de M. Jérôme Franck

Les associations sont en charge d’une double mission :

• Faire valoir la voix des consommateurs au sein de la Commission des clauses abusives au besoin en la saisissant ;
• Procéder à la police des contrats dans le cadre de l’action en cessation.

Comment utiliser au mieux les outils à disposition en fonction des contraintes : alternative ou complémentarité ?

L’action en cessation

Selon la CJCE (AFF.C-372/99, 24 janvier 2002, Commission c/ Italie,) :

• action de nature préventive ;
• action objective ;
• objectif dissuasif.

Les limites de l’outil

• Action limitée aux clauses effectivement proposées aux consommateurs au jour de l’introduction de l’instance (Civ. 1ère 1er février 2005, Bull. civ. I n°61) ;
• Le juge peut se limiter à apprécier le caractère abusif de la clause effectivement proposée au jour où il statue (Civ. 1ère 8 janvier 2009, n° 06-17630)
• Effets de l’action limités aux contrats à venir (Civ.1ère 1er février 2005, Bull. civ. I n°62).

Les travaux de la Commission des clauses abusives

• Instance de réflexion
• Rôle de proposition
• Outil d’aide à la décision via la passerelle (article R.132-6 du code de la consommation)
• Travaux pouvant être rejoints par le juge (Civ.1ère 10 février 1998, Bull. civ. I n°53)

Les limites de l’outil

• Absence d’autorité normative des recommandations (Civ.1ère 13 novembre 1996, Bull. civ. I n° 399) ;
• Absence d’effet contraignant des recommandations, constituant simplement des références de bonnes pratiques (CE 16 janvier n° 274721).

Comment rendre ces deux outils complémentaires :

• Établir une liste noire véritable et c’est la volonté du législateur (cf. projet de décret) réactualisée régulièrement et autorisant le recours au juge des référés en raison de l’existence d’un trouble manifestement illicite ;
• Prévoir des sanctions pécuniaires dissuasives en cas d’insertion de clauses interdites par le décret liste noire à l’image des sanctions en droit de la concurrence ;
• Donner aux recommandations de la Commission un statut normatif véritable (présomption d’abus).

Ces espérances pourraient être réduites à néant par la proposition de directive du 8 octobre 2008 :

• Liste fixée au niveau communautaire ;
• Efficacité incertaine de la procédure de « comitologie » proposée.

Madame la Présidente,

Mesdames,

Messieurs,

Tout d’abord, je dois vous prier d’excuser M. Bruno Parent qui ne peut être présent cet après-midi et en est désolé. J’interviens donc aujourd’hui au nom de la DGCCRF, et c’est un plaisir pour moi de participer à la célébration des 30 ans de la Commission des clauses abusives.

En 30 ans, le dispositif de lutte contre les clauses abusives, comme cela a été rappelé ce matin par M. Mortureux, au nom du Ministre Luc Chatel, et par vous même, Madame la Présidente, a évolué pour accroître la protection des consommateurs ou, selon l’expression consacrée, « des non-professionnels et des consommateurs » contre la présence de clauses abusives dans les contrats conclus avec des professionnels.

De même, ont été rappelés l’action et le travail de votre Commission au cours de toute cette période.

Pour ma part, je vais traiter ici de la dernière réforme dont le décret publié aujourd’hui constitue l’aboutissement. Le volet législatif de cette réforme a été introduit par l’article 86 de la loi du 4 août 2008 de modernisation de l’économie (LME). Ce texte modifie de manière substantielle l’article L. 132-1 du code de la consommation par un renforcement de la protection des consommateurs contre la présence des clauses abusives dans les contrats qu’ils signent avec les professionnels.

En effet, jusqu’alors, la loi mettait en œuvre deux voies normatives distinctes pour la reconnaissance du caractère abusif d’une clause, dont les effets juridiques étaient différents :

– soit les clauses étaient regardées comme abusives car reprises en tant que telles dans l’annexe visée au troisième alinéa de l’article L. 132-1. Cette annexe, à valeur législative, reprenait intégralement l’annexe de la directive 93/13/CE du 5 avril 1993 relative aux clauses abusives. Les clauses qui figuraient dans cette annexe étaient des clauses qualifiées de « grises » (voire de « blanches » compte tenu du caractère illustratif et non exhaustif de cette annexe), pour lesquelles le consommateur devait apporter la preuve de leur caractère abusif.

– soit les clauses étaient interdites par des décrets en Conseil d’État sur la base du deuxième alinéa de l’article L. 132-1. C’étaient des clauses dites « noires » pour lesquelles évidemment le consommateur n’avait pas à apporter la preuve de leur caractère abusif. Mais comme cela a été rappelé ce matin, ces clauses noires étaient très peu nombreuses, en fait au nombre de trois.

De cette rédaction de l’article L. 132-1 du code de la consommation, il résultait un paradoxe juridique puisque la liste indicative de clauses pouvant, le cas échéant, être regardées comme abusives, avait valeur législative, alors même que l’interdiction des clauses relevait du domaine réglementaire. Il n’était donc pas possible de « noircir » par décret des clauses figurant dans l’annexe indicative puisque celle-ci avait valeur de loi. Cette situation devait donc être clarifiée et c’était l’objet même des dispositions introduites dans la LME.

L’article 86 de la LME a donc donné une meilleure cohérence juridique et, partant, plus d’efficacité au dispositif de lutte contre les clauses abusives, en reconnaissant désormais au seul pouvoir réglementaire le soin de déterminer, par décret en Conseil d’État, pris après avis de votre Commission, tant la liste des clauses « noires », regardées de manière irréfragable comme abusives et interdites à ce titre, que celle des clauses « grises », désormais présumées abusives.

Pour ces clauses grises, c’est maintenant au professionnel d’apporter la preuve du caractère non abusif de la clause litigieuse. Ce point est très important pour la protection du consommateur (ou du non-professionnel) car il simplifie évidemment son action devant le juge.

I – Le nouveau décret n°2009-32 du 18 mars 2009

C’est donc sur une base renouvelée par l’article 86 de la loi LME qu’a pu être préparé le décret établissant une liste de 12 clauses « noires », abusives et interdites, et une liste de 10 clauses « grises » présumées abusives. Ce décret est publié au JO du 20 mars 2009.

A noter que les premiers travaux préparatoires de ce décret se sont appuyés sur un avis rendu par la CCA en 2001.

Comme vous l’avez rappelé ce matin, la CCA a été consultée sur ce projet, conformément à l’article L. 132-1 du code de la consommation et a rendu un avis le 13 novembre dernier. La Commission s’est fortement mobilisée sur l’examen du projet pour rendre son avis dans de très brefs délais. Je saisis cette occasion pour la remercier à nouveau aujourd’hui.

Je souligne d’ailleurs la qualité du rapport de la Commission qui a largement contribué à améliorer le texte initial. Ainsi, nombre d’observations et de propositions de modification ont été retenues et sont venues enrichir le texte préparé.

Sans entrer dans le détail, je présenterai rapidement l’architecture générale du nouveau décret.

1) Les clauses « noires » :

Le nouveau décret liste, dans son article 1^er, douze clauses « noires ». Ces clauses sont, en application du 3ème alinéa de l’article L. 132-1, « des clauses qui, eu égard à la gravité des atteintes qu’elles portent à l’équilibre du contrat, doivent être regardées, de manière irréfragable, comme abusives ».

• Sur ces douze clauses, dix sont issues de l’annexe de la directive visée à l’article L. 132-1 du code de la consommation. Parmi celles-ci, on peut citer deux clauses qui ont été particulièrement stigmatisées par votre Commission. Il s’agit des clauses qui ont pour objet ou pour effet :

– de constater l’adhésion du non-professionnel ou du consommateur à des clauses qui ne figurent pas dans l’écrit qu’il accepte ou qui sont reprises dans un autre document auquel il n’est pas fait expressément référence lors de la conclusion du contrat et dont il n’a pas eu connaissance avant sa conclusion (c’est le point 1 de l’article 1er) ;

– de restreindre l’obligation pour le professionnel de respecter les engagements pris par ses préposés ou ses mandataires (c’est le point 2 de l’article 1er).

• Par ailleurs, il est apparu utile d’ajouter à cette liste deux clauses dont le caractère abusif apparaît clair, lisible et incontestable, qui ne sont pas reprises à l’annexe de l’article L. 132-1 du code de la consommation, mais qui, de par leur effet, portent gravement atteinte aux intérêts des consommateurs. Il s’agit :

– dans les contrats à durée indéterminée, de la clause qui soumet le consommateur à un délai de préavis plus long que celui exigé du professionnel pour résilier le contrat (point 10 de l’article 1er) ;

– et de celle qui subordonne la résiliation par le consommateur au versement d’une indemnité au profit du professionnel (point 11 de l’article 1er). Ces deux clauses ont d’ailleurs été plusieurs fois dénoncées comme abusives par la Commission.

2) Les clauses « grises » :

Le décret liste également, en application du 2ème alinéa de l’article L. 132-1 du code de la consommation, dix clauses « grises », c’est-à-dire présumées abusives, à charge, comme je l’ai indiqué précédemment, pour le professionnel en cas de litige d’apporter la preuve du caractère non abusif de ces clauses.

• Sur ces dix clauses, huit sont issues de l’annexe de la directive, visée à l’article L. 132-1 du code de la consommation. Parmi celles-ci, deux clauses ont été dénoncées dans plusieurs recommandations de la CCA. Il s’agit des clauses qui ont pour objet ou pour effet de :

– prévoir un engagement ferme du non-professionnel ou du consommateur, alors que l’exécution des prestations du professionnel est assujettie à une condition dont la réalisation dépend de sa seule volonté ;

– limiter indûment les moyens de preuve à la disposition du non-professionnel ou du consommateur.

• Deux autres clauses, qui ne figurent pas dans l’annexe, ont été ajoutées afin de compléter le dispositif. Il s’agit :

– de la clause qui stipule une date indicative d’exécution du contrat, hors les cas où la loi l’autorise ;

– de la clause qui soumet la résiliation du contrat à des conditions ou des modalités plus rigoureuses pour le non-professionnel ou le consommateur que pour le professionnel.

Au total donc, le nouveau dispositif ainsi fondé et constitué devrait permettre une lutte plus efficace contre les clauses abusives qui posent encore trop souvent des problèmes récurrents et aigus dans les contrats de consommation.

II – Ce renforcement du dispositif législatif et réglementaire concernant les clauses abusives doit s’accompagner, pour être pleinement efficace, d’une plus grande effectivité dans sa mise en œuvre, s’agissant tout particulièrement de l’action des pouvoirs publics

Cette évolution est aujourd’hui rendue possible grâce aux dispositions de l’article L. 141-1 du code de la consommation issues de l’ordonnance du 1er septembre 2005, et qui dotent les agents de la DGCCRF de nouveaux pouvoirs en leur permettant :

• de prendre des injonctions administratives à l’encontre des professionnels pour faire cesser des agissements illicites ou abusifs,
• de demander au juge, et s’il y a lieu sous astreinte, la suppression des clauses illicites ou abusives dans les contrats destinés aux consommateurs.

Quelles conséquences aura le nouveau dispositif sur l’action de la DGCCRF ?

1) Les mesures d’injonction vont pouvoir être plus largement utilisées car elles ont vocation à s’appliquer aux seules clauses abusives interdites.

En effet, le caractère abusif d’une clause relève, hors les cas du décret, de la seule appréciation des juges du fond. Il n’appartient pas aux agents de la DGCCRF de juger a priori du caractère abusif d’une clause, même présumé, et d’enjoindre sa suppression au professionnel.

Ainsi, la liste des douze clauses interdites du décret constitue un champ nouveau pour l’exercice par l’administration de son pouvoir d’injonction en vue de contraindre les professionnels à retirer de telles clauses de leurs contrats.

2) Quant à l’action en cessation, qui permet à l’administration d’obtenir du juge la suppression d’une ou plusieurs clauses abusives ou illicites contenues dans un contrat proposé aux consommateurs, elle sera également facilitée.

En effet, l’administration pourra également s’appuyer sur les clauses reprises par le décret, en plus des recommandations de la CCA qui viennent utilement servir de support pour reconnaître le caractère abusif des clauses et en demander la suppression.

Ainsi, le décret, qui fixe les deux listes de clauses, offre donc aujourd’hui un champ d’intervention élargi des suites possibles pouvant être données à l’action de la DGCCRF dans le domaine de la lutte contre les clauses abusives dans les contrats de consommation.

Mais cette possibilité accrue d’action ne se limite pas à l’administration.

En effet, le nouveau dispositif sera également très utile aux associations de consommateurs pour mener les actions en cessation qui leur sont reconnues par l’article L. 421-6 du code de la consommation. Les associations de consommateurs disposent de ces pouvoirs, je le rappelle au passage, depuis bien plus longtemps que l’administration, puisque cette possibilité d’action en cessation n’a été reconnue aux agents de la DGCCRF qu’en septembre 2005. Cet article L 421-6 permet aux associations de consommateurs, par voie d’assignation, d’agir en suppression de clauses abusives ou illicites stipulées dans tout contrat ou type de contrat proposé ou destiné au consommateur.

Enfin, la possibilité récemment offerte au juge de soulever d’office toutes les dispositions du code de la consommation en application de l’article L.141-4 renforce l’effectivité du nouveau dispositif de lutte contre les clauses abusives. Cet article L. 141-4, introduit par la loi du 3 janvier 2008 – dite loi Chatel – énonce que « le juge peut soulever d’office toutes les dispositions du présent code dans les litiges nés de son application ».

La proposition de réforme à l’origine du texte de l’article L.141-4 part du constat selon lequel, en droit de la consommation, l’inégalité économique existant entre le professionnel et le consommateur est prolongée par une inégalité juridique et procédurale. Il s’agit donc d’une évolution très substantielle du droit : le juge peut désormais soulever d’office le non-respect de toutes les dispositions du code de la consommation, y compris celles afférentes aux clauses abusives. Je m’en tiendrai là sur ce sujet de l’office du juge puisqu’il a été traité en détail, et très savamment, au cours de l’intervention précédente, par M. Rigal.

En conclusion, on peut relever que le décret publié ce matin nous permet de rejoindre, dans le domaine de la lutte contre les clauses abusives, les dispositifs mis en place dans nombre de pays européens.

Il devrait pouvoir permettre à l’ensemble des parties prenantes d’y trouver un apport :

• la CCA elle-même, dont vous avez dit ce matin, Madame la Présidente, que l’activité n’est en rien remise en cause par le nouveau texte : au contraire, car son analyse des clauses et des secteurs, qui conserve toute son utilité, peut en outre contribuer à faire encore évoluer les textes ;
• les professionnels à qui le nouveau dispositif apporte des éléments de clarification, et notamment à leurs organisations pour faire de la pédagogie et de la prévention ;
• les associations au nom de la défense des consommateurs et l’administration au nom de la lutte contre les clauses abusives, en combinaison avec les pouvoirs d’action dont elles disposent actuellement ;
• le juge, enfin, avec son pouvoir de saisine d’office.

Ce jour marque donc une étape importante dans l’évolution du droit de la consommation.

Les 30 ans de la commission des clauses abusives (CCA) sont l’occasion de souligner une fois de plus l’intérêt et l’importance pour l’ensemble des parties prenantes, et notamment pour les entreprises, du dispositif des clauses abusives et de la commission.

Le professionnel est attaché au principe de la liberté contractuelle qui reste un principe fondamental dans les relations commerciales. Les 30 ans de la CCA interviennent à un moment clé pour le futur des relations entre entreprises et consommateurs. Pour le professionnel, la question de la protection du consommateur s’intègre dans une logique de satisfaction de consommateur. La notion de « protection » du consommateur présuppose un rapport de domination. Or, la perception du consommateur par le professionnel est tout autre : le respect et la satisfaction du consommateur reste notre préoccupation principale. Le consommateur est placé au cœur de l’activité de nombreuses entreprises qui ont su mettre en place une vraie logique de fidélisation, dans un contexte concurrentiel fort et mondial. En tant qu’ancien membre de la CCA, c’est aujourd’hui en qualité de président du Comité Droit de la consommation du MEDEF que je souhaite vous exprimer le point de vue des entreprises sur le dispositif des clauses abusives et les recommandations de la CCA.

Avant d’apporter le regard des professionnels sur les travaux de la commission, il convient de préciser dans quel contexte s’inscrit ce sujet.

I. La CCA, une source d’inspiration du changement de paradigme dans les relations entre les professionnels et les consommateurs.

Le Ministre Luc Châtel a récemment confié à Mme Laurent une mission sur la réforme du mouvement consumériste et celle du Conseil National de la Consommation.

Historiquement, il existe une logique d’opposition, de revendications des représentants des consommateurs aux entreprises. Le MEDEF appelle aujourd’hui à un nécessaire changement de paradigme dans les relations entre professionnels et consommateurs et la réforme souhaitée par le Ministre Luc Châtel est une opportunité à saisir pour s’interroger sur nos règles de fonctionnement pour poser les bases d’un changement de culture.

1. La nécessaire mise en place d’une logique partenariale et de confiance

Dans son rapport remis au Premier ministre en 2003, Luc Chatel, alors député, avait saisi l’enjeu. Si toutes ses propositions n’étaient pas adéquates, l’objectif était clair : « de la conso méfiance à la conso confiance ».

La consommation est, en effet, un moteur de l’économie, un véritable levier de la croissance qu’il convient de préserver alors que notre économie traverse une période difficile. Dans cette logique, la confiance des consommateurs dans l’entreprise mais aussi celle de leurs représentants est essentielle pour maintenir la dynamique de consommation.

Il convient donc aujourd’hui de rompre avec une logique de conflits souvent stériles ou dogmatiques et parfois non justifiés. Au contraire, l’enjeu est de s’engager vers une approche partenariale pour dialoguer et travailler de concert à une meilleure élaboration et application des règles.

Changer de culture, c’est aussi passer d’une logique réparation/sanction à une logique de prévention/discussion avec l’engagement de l’ensemble des parties prenantes. Nous pouvons à ce titre nous inspirer de la Commission des clauses abusives, de ses travaux et ses modalités de fonctionnement.

Par conséquent, le MEDEF considère que la réforme du mouvement consumériste doit être l’occasion d’engager une série de mesures permettant d’aboutir à cet objectif du renforcement de la confiance des consommateurs.

Pour ce faire, il faut d’abord mettre fin à une culture du « tout juridictionnel » et éviter une judiciarisation de notre société.

2. Mettre fin à une culture du « tout juridictionnel » et éviter une judiciarisation de notre société

La voie judiciaire peut être une solution dans certains cas, mais elle n’est certainement pas unique ou la plus efficace, et ce n’est pas celle à privilégier par principe. Il ne faut pas se tromper de combat.

En matière de règlement des litiges, l’objectif recherché doit être d’apporter satisfaction au consommateur par des voies de recours simples, souples, rapides, efficaces, de moindre coût et de nature à préserver la relation établie avec l’entreprise.

En ce sens, il est intéressant de privilégier et d’explorer le développement des voies de recours extrajudiciaires et notamment la médiation qui ne peut que favoriser le dialogue entre les professionnels et les consommateurs. Pour le professionnel, qui intègre sa démarche dans une logique de satisfaction, la voie judiciaire est perçue comme un échec, qui entraîne un coût, impacte son image, au-delà de la satisfaction de son client. A ce titre, nous avons décidé de promouvoir la médiation auprès des parties prenantes en publiant prochainement un guide pratique du MEDEF destiné aux entreprises et organisations professionnelles.

A posteriori, notre démarche doit entraîner le développement d’une collaboration renforcée entre les acteurs, pour établir des passerelles de dialogue. Ces espaces d’échanges doivent notamment permettre d’alerter les secteurs professionnels des pratiques observées en coopération étroite avec les associations des consommateurs.

La CCA est un exemple on ne peut plus topique de l’intérêt de mettre en place cette concertation.

II. La CCA et les professionnels

Une commission ne perdure pas 30 ans, si elle ne présente pas un intérêt : son maintien aujourd’hui suffit à faire la preuve de son utilité.

1. Les travaux de la CCA, une référence pour les professionnels

La CCA, véritable instance d’échange, a su depuis 30 ans offrir un travail de qualité, dans le respect des acteurs. Sans le travail d’ « experts » : magistrats, et professeurs de grande qualité notamment MM. Laurent Leveneur et Gilles Paisant, et la clarification des règles de fonctionnement, notamment la question de la confidentialité, de la liberté de parole sous la présidence de M. Jean-Pierre Bouscharain, nous n’aurions jamais connu cette montée en puissance de la qualité et de la crédibilité des travaux de la commission, complexes mais toujours utiles.

C’est dans ce cadre que les recommandations et les avis sont une référence, une base de réflexion forte pour les professionnels des secteurs. Néanmoins, une modification des règles pourrait avoir un réel impact sur l’action à venir de la CCA.

2. Les impacts d’une modification législative sur l’action de la CCA

En effet, le décret visant à identifier et à dresser une liste de clauses « noires », entraîne une modification du cadre d’appréciation.

En matière de clauses abusives, les entreprises ont toujours privilégié une logique de souplesse correspondant à des clauses grises qui permettent de tenir compte de spécificités pratiques des entreprises et des exigences de l’article L.132-1 du code de la consommation et de donner à la CCA tout son rôle.

Le principe consistant à édicter une liste de clauses considérées de façon générale interdites comme abusives peut restreindre son action, ce qui soulève certaines interrogations. En effet, cette restriction remet en question la souplesse et la flexibilité des analyses de la CCA, qui n’est pas une juridiction. La LME a entériné le principe d’une double liste de clauses. Le décret présenté aujourd’hui le matérialise.

En tout état de cause, la bonne application du cadre relatif aux clauses abusives et notamment du décret est un domaine dans lequel nous prenons nos responsabilités.

Le MEDEF informe ses adhérents sur les évolutions du cadre législatif et réglementaire des clauses abusives. Il s’engage également pour accompagner les entreprises dans une application optimisée de ce cadre pour accroître la lisibilité et la visibilité des travaux de la CCA, notamment sur la base d’un guide pratique en cours d’élaboration.

***

Au-delà de notre interrogation sur le devenir de la CCA, il est aujourd’hui important de donner une dimension européenne à notre réflexion, pour intégrer une autre vision de la protection du consommateur, qui laisserait place aux interprétations, aux bonnes pratiques et aux discussions.

Nous ne devons pas favoriser la seule approche thérapeutique du droit, exclusivement punitive, répressive. Une relation entre un consommateur et un professionnel n’est pas pathologique par nature : le litige et le contentieux ne doivent être appréciés que sous forme d’exception à la règle.

Nous sommes, aujourd’hui, à la croisée des chemins : notre première préoccupation est et doit rester le consommateur, son respect et sa satisfaction. C’est en ce sens que nous voulons croire au rôle futur de la CCA. Mais avant que certains n’envisagent une modification de son fonctionnement et de ses missions, soyons pragmatiques et regardons évoluer le dispositif à la lumière du récent décret sur les clauses abusives.

Avertissement :

L’inexorable passage du temps qui a permis aux intervenants antérieurs de passionnants développements a tant comprimé mon temps de parole, que j’en ai été réduit à esquisser oralement, en guise de synthèse, ce qui aurait pu constituer la conclusion d’un tel exercice. Les lecteurs de ces lignes voudront bien, je l’espère, me pardonner d’avoir ici rétabli ce que j’aurais alors peu ou prou développé, si le temps m’en avait été donné.

Le colloque qui vient de se dérouler a permis un retour toujours salutaire vers le passé, autorisé une sorte d’état des lieux et ouvert des perspectives. C’est autour de ces trois directions que j’ordonnerai ma synthèse.

Un regard vers le passé:

Ce fut dans un contexte de crise, suivant un temps d’expansion économique, où le développement du crédit avait été le “moteur” de la consommation, qu’a été perçue de manière plus aiguë l’inadéquation des théories classiques du contrat avec la situation nouvelle née de la généralisation des contrats d’adhésion.

M. l’Avocat général Jean-Paul Guénot nous a bien décrit le climat dans lequel s’est élaborée la notion de clause abusive et a été prise en compte l’interdépendance des contrats, climat qu’il a qualifié d’ambiance de “guerilla”.

Du double critère de l’imposition de la clause par un abus de la puissance économique du professionnel et de l’avantage excessif conféré par celle-ci à ce dernier, M. le Professeur Jean Calais-Auloy a rappelé que l’on était passé au critère unique du déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au détriment du non-professionnel, sans toutefois que cette modification n’entraîne une casuistique dans l’application de la règle, étant rappelé que la nouvelle définition n’avait pas retenu les autres conditions prévues par la Directive de 1993 relatives à l’absence de négociation individuelle du contrat et à l’atteinte à l’exigence de bonne foi. L’éminent professeur nous a rappelé que le pouvoir réglementaire avait la possibilité d’édicter des listes de clauses abusives en toutes circonstances (liste « noire ») et des listes de clauses présumées abusives (liste « grise »), l’inscription d’une clause sur une telle liste opérant présomption et imposant au professionnel de justifier qu’en la circonstance, la clause n’était pas abusive, que les juridictions jouaient un rôle important, même si l’effet relatif des décisions judiciaires en limite la portée. Il a, enfin, insisté sur le travail accompli par la Commission des clauses abusives dont les avis et recommandations, certes dépourvus de force normative, constituent en réalité l’équivalent d’une liste indicative.

Toutefois, M. le Professeur Leveneur nous a brillamment montré que, si les recommandations et avis de la Commission des clauses abusives ne constituent pas une source formelle du droit, ils en sont une source réelle par l’influence qu’ils ont exercée et exercent tant sur le législateur, qui s’en est souvent très largement inspiré, que sur les juges qui explicitement s’y réfèrent, voire en font de fait application.

Un regard alentour:

M. Karim Kouri a montré que la jurisprudence communautaire s’ordonnait autour de deux grands principes, d’une part, le niveau d’harmonisation voulu par le législateur communautaire, avec l’objectif d’améliorer la concurrence, d’autre part, une attitude volontariste tendant à ce que soit assurée l’effectivité de la protection du consommateur par l’intervention du juge, au moyen d’un encadrement du principe de l’autonomie procédurale, sans immixtion dans la définition de la notion de clause abusive.

Mme la Présidente Béatrice Ponet a exposé le double fondement législatif de la protection des consommateurs en Belgique, par la loi sur les pratiques du commerce, l’information et la protection des consommateurs du 14 juillet 1991, d’une part, et la loi sur les professions libérales du 2 août 2002, d’autre part, soulignant la disparité résultant de cette double législation et les problèmes de cohérence qui en résultent. Elle a signalé l’existence d’une liste « noire » de 29 clauses et l’ouverture, par la loi du 15 mai 2007, de la possibilité de conclusion d’accords collectifs de consommation, soulignant les difficultés auxquelles pouvait donner lieu leur régime d’application. Elle a précisé que deux organes sont en charge de la protection des consommateurs, la Commission des clauses abusives, créée en 1993, qui émet des avis et recommandations, et le pouvoir exécutif qui peut prendre soit des arrêtés d’interdiction de certaines clauses, soit des arrêtés portant obligation d’en insérer d’autres.

M. le Professeur Olivier Remien a rappelé qu’en République fédérale allemande, la jurisprudence avait, depuis les années 1920, opéré un contrôle sur les conditions générales d’affaires préformulées, contrôle initialement fondé sur la notion de bonne foi, mais auquel échappaient les clauses ayant fait ou pu faire l’objet d’une négociation individuelle. Cette jurisprudence a donné lieu, en 1976, à la promulgation d’une loi qui a, ultérieurement, été intégrée dans le Bürgerlisches Gesetzbuch. Il nous a indiqué que le contrôle portait sur l’incorporation des conditions générales d’affaires dans le contrat, par exemple, par signalement spécial ou affichage, ainsi que sur le contenu même des conditions générales d’affaires, sur le fondement des notions de bonne foi et de désavantage inapproprié, précisant qu’existaient une liste « noire » de 13 clauses et une liste « grise » de 8 clauses. Ce contrôle juridictionnel est réalisé soit à l’occasion d’une action collective en cessation (contrôle principal), soit à l’occasion d’un litige individuel (contrôle incident), soit à l’occasion d’une action en concurrence déloyale, précision étant donnée que l’application du dispositif de protection n’est pas limité aux consommateurs. Il en résulte une protection large du consommateur que l’éminent professeur estime moyennement efficace.

M. le Professeur Simon Whittaker a indiqué qu’au Royaume uni de Grande-Bretagne, la protection des consommateurs avait un fondement législatif, à savoir la loi de 1977 relative aux clauses exonératrices ou limitatives de responsabilité, loi applicable aux personnes « agissant en consommateur », ainsi que les dispositions d’intégration de la directive de 1993. Il a précisé que la protection était fondée sur le caractère équitable et raisonnable des clauses. Selon lui, cette législation est complexe et insatisfaisante. Il a fait part de l’existence d’organes de régulation publics, comme privés, agissant en partenariat, mais a signalé le morcellement résultant de la multiplicité des organismes publics ayant une vocation limitée à un seul secteur d’activité. Il a mis en lumière le rôle des associations de consommateurs, jouant à la fois un rôle de conseil et d’information, mais exerçant également les actions en cessation dont la sanction efficace est constituée par le « contempt of court » qui ouvre au juge la possibilité d’infliger une forte amende. Il a enfin déclaré que les juridictions constituaient l’ultime recours, le plus souvent saisies par les régulateurs publics, selon une procédure simplifiée, mettant en oeuvre une interprétation ouvertement européenne.

Les perspectives d’avenir :

M. Jean-Jacques Berger, sous-directeur de la politique de la consommation et de la sécurité, représentant Bruno Parent, Directeur général de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, a fait part de la publication, ce jour, du décret du 18 mars 2009 portant application de l’article L.132-1 du code de la consommation, dans sa rédaction résultant de l’article 86 de la loi du 4 août 2008. Ce décret édicte une liste « noire » de 12 clauses irréfragablement présumées abusives et une liste « grise » de 10 clauses simplement présumées abusives, opérant inversion de la charge de la preuve au bénéfice du consommateur. Il précise que la mise en oeuvre du dispositif sera rendue plus efficace par une plus large utilisation de l’injonction administrative contre les clauses interdites.

M. Etienne Rigal, vice-président au tribunal de grande instance de Lyon, a insisté sur l’évolution de la définition de l’office du juge dans la mise en oeuvre de la protection des consommateurs, rappelant la position « classique » de la Cour de cassation qui fait application du principe dispositif et opère une distinction entre l’ordre public de direction et l’ordre public de protection, conférant au juge un office d’arbitre, laissant à la seule partie intéressée la possibilité d’invoquer les règles assurant sa protection. Il a montré comment la jurisprudence communautaire incitait à ce que soit assurée l’effectivité de la protection et comment le législateur, par la loi du 3 janvier 2008, avait ouvert au juge la possibilité de relever d’office toutes les dispositions du code de la consommation dans les litiges nés de son application, déplorant cependant, de l’ouverture d’une simple faculté, une sorte de « parcellisation » de l’office du juge. Il a estimé que, dans l’ensemble, les juges privilégiaient la recherche du caractère abusif de la clause et signalé que la saisine pour avis de la Commission des clauses abusives pouvait avoir pour objectif d’attirer publiquement l’attention sur la ou les clauses discutées.

M. Éric Jourde, délégué général de la Fédération des industries électriques, électroniques et de communication, président du groupe droit de la consommation du Mouvement des entreprises de France, a affirmé que les professionnels, attachés au principe de la liberté contractuelle, agissaient envers leurs clients dans une logique de fidélisation. Il a appelé à un changement de logique de comportement dans la relation des consommateurs et des professionnels, évoluant d’une attitude d’affrontement à la mise en oeuvre d’une politique de partenariat, dans un souci de prévention des conflits et d’abandon d’une logique d’affrontement judiciaire. Il a également indiqué que le MEDEF engageait une action pédagogique en matière de clauses abusives, par la diffusion d’un guide d’information à destination des entreprises.

Parlant au nom des consommateurs, M. Alain Bazot, président de l’association UFC Que choisir, puis M. Jérôme Franck, avocat au barreau de Paris, ont évoqué la double mission des associations de consommateurs consistant, d’une part, à porter la voix de ces derniers pour dénoncer les abus, d’autre part, à mener une action de police contractuelle par l’exercice d’actions en cessation. Ils ont souligné le rôle de proposition et d’inspiration joué par la Commission des clauses abusives, tout en déplorant les délais d’élaboration des recommandations ainsi que la frilosité de celle-ci dans sa recherche du compromis. Ils ont indiqué que la voie privilégiée de lutte contre les clauses abusives était juridictionnelle, en raison de son effet dissuasif, regrettant la lenteur des procédures judiciaires, l’effet relatif des décisions et les difficultés matérielles, mais critiqué les décisions ayant considéré comme sans objet une demande de suppression de clauses abandonnées avant l’introduction de l’instance, redoutant qu’il en procède une stratégie de défense des professionnels. Ils ont appelé à l’instauration d’une liste « noire », de nature à permettre l’engagement d’actions en référé, sur le fondement d’un trouble manifestement illicite, la mise en place de sanctions dissuasives, du type de celles existant en droit de la concurrence, ainsi qu’à l’attribution d’un statut normatif aux recommandations de la Commission des clauses abusives.

En guise de conclusion :

Si, il y a environ trente ans, une crise a pu jouer un certain rôle dans la mise en place de la protection des consommateurs en droit français, que peut-on attendre de la crise qui frappe actuellement la quasi-totalité des économies nationales?

Jusqu’à un passé récent, on a recherché la protection par un développement d’un formalisme contractuel qui a parfois suscité des contentieux opportunistes. Dans le domaine des clauses abusives, la Commission des clauses abusives a accompli un travail remarqué, tant par la qualité des avis et recommandations qu’elle a adoptés et qui ont été publiés, que par son fonctionnement d’institution semi-paritaire qui a privilégié une logique de discussion et de consensus, travail opérant par stratification, sans processus de consolidation, sauf par les recommandations dites de synthèse, ni d’élimination, risquant à terme d’en brouiller le message. Ne faudrait-il pas explorer d’autres voies ?

Par exemple l’adoption d’une liste plus étendue de clauses déclarées abusives en toutes circonstances. Nous avons appris, ce matin, qu’une liste « noire » de 12 clauses avait été édictée, en remplacement de la liste actuelle de 2 clauses. Cette évolution devrait être de nature à permettre des actions plus rapides en neutralisation de telles clauses.

• Ne pourrait-on envisager d’étendre le domaine de la protection contre les clauses abusives à l’ensemble des contrats « déséquilibrés » et pas seulement aux contrats conclus entre professionnels et consommateurs ?
• La reconnaissance de la valeur de liste « grise » aux recommandations de la Commission des clauses abusives pourrait être envisagée, mais l’attribution d’un pouvoir réglementaire à cette instance supposera l’instauration de recours juridictionnels contre ses « décisions ».
• Un progrès a été accompli dans le sens de la protection des consommateurs, par l’extension de l’office du juge, mais l’instauration d’une simple faculté de relever d’office les dispositions du code de la consommation porte en elle les germes d’une inégalité de traitement entre les justiciables, selon que le juge saisi du litige décidera ou non de l’exercer, cet exercice étant à l’évidence laissé à sa discrétion. En dépit des risques que comporte, à mes yeux, une telle extension de l’office du juge, il serait plus logique qu’une obligation fût substituée à la simple faculté actuellement prévue par la loi.
• Un autre progrès pourrait être aisément accompli, si l’on consentait à se défaire du fantasme des arrêts de règlement, en conférant un effet général aux décisions rendues en matière de clauses abusives.

Un tel “inventaire à la Prévert” montre bien que toutes les voies n’ont pas été explorées et qu’il reste encore de beaux jours à la recherche d’une meilleure protection des consommateurs contre les clauses abusives.