(BOCCRF du 30/05/02)

INTRODUCTION

Le présent rapport d’activité de la Commission des clauses abusives est établi en application des dispositions de l’article L 132-5 du code de la consommation.

Le rapport a été adopté par la Commission au cours de sa séance du 21 mars 2002.

Les missions

La Commission est placée auprès du ministre chargé de la consommation.

Elle recherche, dans les modèles de contrats habituellement proposés par les professionnels aux non-professionnels ou consommateurs, les clauses qui peuvent présenter un caractère abusif (art L. 132-2) ; elle émet des recommandations, éventuellement rendues publiques, tendant à obtenir leur suppression ou leur modification. Le ministre chargé de la consommation décide de la publication des recommandations émises (art. L 132-4).

Elle est consultée sur les projets de décrets qui lui sont transmis par le ministre chargé de la consommation et dont l’objet est d’interdire, de limiter ou de réglementer certaines clauses considérées comme abusives (art. L 132-1 du code de la consommation).

Elle peut être saisie pour avis par le juge lorsque, à l’occasion d’une instance, le caractère abusif d’une clause est soulevé (art R 132-6). Dans ce cas, la Commission doit faire connaître son avis dans un délai maximum de trois mois à compter de sa saisine.

En outre, la Commission peut proposer, dans son rapport annuel, les modifications législatives ou réglementaires qui lui paraissent souhaitables.

Les modalités de fonctionnement

La Commission a la faculté de se réunir en formation plénière ou en formation restreinte.

Lorsqu’elle est saisie, ou de sa propre initiative, la Commission peut demander à la Direction Générale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes de procéder à la collecte des modèles de contrats proposés dans un secteur économique déterminé. Ces contrats sont ensuite remis au rapporteur désigné par la Commission.

La Commission, en formation plénière, examine le pré-rapport établi par le rapporteur.

Le texte adopté est ensuite communiqué aux professionnels du secteur intéressé qui sont invités à présenter leurs observations à la Commission, réunie en formation restreinte, en présence du rapporteur.

A la suite de cette audition, le rapporteur élabore un projet de recommandation. Ce projet est soumis à la Commission en formation plénière. Celle-ci arrête le texte définitif.

La recommandation adoptée est alors transmise au Ministre chargé de la consommation en vue de sa publication.

CHAPITRE 1^er Bilan des travaux de la Commission en 2001

En 2001, la Commission s’est réunie 11 fois en séance plénière et 3 fois en séance restreinte :

• Jeudi 25 janvier 2001, séance plénière, examen et adoption du projet de recommandation de M. Leveneur relative aux contrats de distribution d’eau, poursuite de l’examen du rapport de M. Bouaziz sur les contrats d’abonnement au cinéma ;
• Jeudi 22 février 2001, séance plénière, examen et adoption du projet de recommandation de M. Paisant relative à la durée des contrats de consommation, examen et adoption du projet de rapport d’activité de la Commission pour 2000, présentation de la maquette du site Internet de la Commission ;
• Vendredi 23 mars 2001 au matin, séance restreinte, audition des professionnels du secteur du cinéma ;
• Vendredi 23 mars 2001 après midi, séance plénière, examen du rapport de M. Brasseur sur les marchands de listes, examen du projet d’index thématique de la brochure recensant les recommandations de la Commission ;
• Jeudi 26 avril 2001, séance plénière, examen du rapport de Mme Solal sur les contrats de protection juridique ;
• Vendredi 1er juin 2001 au matin, séance restreinte, audition des professionnels du secteur des marchands de listes ;
• Vendredi 1er juin 2001 après midi, séance plénière, examen et adoption de l’avis présenté par M. Bouscharain sur une demande d’avis de la Cour d’appel de Rennes, examen du projet de recommandation de M. Bouaziz relative aux contrats d’abonnement au cinéma ;
• Vendredi 28 juin 2001 au matin, séance plénière, examen du projet de recommandation de M. Bouaziz relative aux contrats d’abonnement au cinéma ;

• Vendredi 28 juin 2001 après midi, séance plénière, examen du projet de recommandation de M. Bouaziz relative aux contrats d’abonnement au cinéma ;
• Jeudi 20 septembre au matin, séance restreinte, audition des professionnels du secteur de l’assurance de protection juridique ;
• Jeudi 20 septembre après midi, séance plénière, examen et adoption du rapport de MM. Bouscharain et Paisant sur une liste noire de clauses abusives ;
• Jeudi 18 octobre après midi, séance plénière, examen et adoption du projet de recommandation de M. Bouaziz relative aux contrats d’abonnement au cinéma ;
• Vendredi 16 novembre, séance plénière, examen du rapport de M. Leveneur sur les contrats d’accès à l’Internet ;
• Vendredi 13 décembre, séance plénière, (adoption de la recommandation de M. Brasseur sur les contrats de vente de listes en matière immobilière).

A – Les saisines et demandes d’avis.

Conformément à l’article L 132-3 du code de la consommation, la Commission peut être saisie :

• par le Ministre chargé de la consommation ;
• par les associations agréés de défense des consommateurs ;
• par les professionnels intéressés ;

La Commission peut également se saisir d’office.

Les saisines permettent à la Commission d’orienter ses travaux en fonction des problèmes d’ordre contractuel qui lui sont soumis par les organismes habilités et par les consommateurs qui lui font part des difficultés qu’ils rencontrent dans l’exécution des contrats qu’ils ont signés. Même si la loi ne permet pas à la Commission de rendre un avis sur un contrat particulier, elle peut, saisie d’une ou de plusieurs clauses litigieuses, étendre son étude à l’ensemble des contrats du secteur professionnel concerné et émettre une recommandation qui recense les clauses abusives ainsi relevées.

Par ailleurs, lorsque, à l’occasion d’une instance, le caractère abusif d’une clause contractuelle est soulevé, le juge peut demander à la Commission son avis sur le caractère abusif de cette clause.

Enfin, la Commission peut être saisie sur un projet de décret par le Ministre chargé de la Consommation.

1 – Les saisines

En 2001, la Commission a été destinataire de 105 courriers qui émanent de particuliers (72), de professionnels (15) ou d’associations de consommateurs (16). Ces courriers concernaient des demandes de renseignements formulées à l’occasion d’un litige. Pour 38 d’entre eux, les contrats concernés avaient déjà fait l’objet de recommandations de la part de la Commission.

Indépendamment d’un litige, les consommateurs souhaitent obtenir communication d’une recommandation. Pour la même période, 44 courriers ou courriels en ce sens ont été reçus par le secrétariat de la Commission et 88 recommandations expédiées.

a) saisines par le Ministre ou une association de consommateur agréée

Au cours de l’année 2001, une saisine recevable au sens de l’article L 132-3 a été enregistrée. Elle a pour origine une association de consommateurs et concerne les clauses de variation de taux insérées dans les contrats de prêts immobiliers.

b) autosaisines de la Commission

A la suite de la saisine d’une association de consommateur sur les clauses de variation de taux insérées dans les contrats de prêts immobiliers la Commission a décidé d’étendre sa saisine aux contrats de prêts immobiliers dans leur entier.

2 – Les demandes d’avis des Cours et Tribunaux

En 2001, la Commission a été saisie une fois pour avis.

Le 18 avril 2001, la Cour d’appel de Rennes a saisi la Commission d’une demande d’avis dans le cadre d’un litige opposant un consommateur à son assureur (cf. le texte de l’avis en annexe III).

Pour garantir, en cas de décès, invalidité absolue et définitive et arrêt de travail, le remboursement d’un emprunt immobilier, l’emprunteur a adhéré au contrat d’assurance de groupe souscrit auprès de la compagnie.

Cet assuré s’étant trouvé en arrêt de travail, l’assureur a exécuté la prestation convenue, puis, après l’avoir soumis à un examen médical, a cessé, à compter de l’échéance de mars 1996, de rembourser les mensualités au motif que l’incapacité était inférieure au taux de 66 %. Dans l’impossibilité de poursuivre les remboursements, l’emprunteur – assuré a été poursuivi par le prêteur en saisie immobilière, il a alors recherché la responsabilité de l’assureur, en lui reprochant d’avoir ainsi agi sur le fondement d’une clause abusive.

La commission a été d’avis que la clause est abusive car  » si la notice remise à l’assuré, pour autant que la stipulation relative au taux de 66 % d’incapacité soit applicable à l’assuré et pas seulement au co-emprunteur ou à la caution qui n’exercent pas d’activité professionnelle, prévoit par ailleurs qu’en cas de désaccord entre le médecin de l’assureur et celui de l’assuré, les deux parties peuvent choisir un troisième médecin pour les départager, elle n’informe pas clairement celui-ci de la faculté de celui-ci de se faire assister par un médecin de son choix lors de l’examen par le médecin désigné par l’assureur et permet en fait à l’assureur, au vu du seul avis du médecin qu’il a désigné, d’interrompre le services des prestations convenues, dès lors que, selon l’opinion de ce médecin, l’incapacité de l’assuré n’atteindra pas le taux stipulé au contrat.  »

B – Propositions de modifications législatives ou réglementaires

M. Patriat, Secrétaire d’État aux petites et moyennes entreprises, au commerce, à l’artisanat et à la consommation a sollicité la Commission afin qu’elle lui propose une liste de clauses abusives ( » liste noire « ) qui pourraient être interdites par décret. Cette demande a été faite en se fondant sur l’article L 132-5 du code de la consommation qui permet à la Commission de formuler les propositions de modifications législatives ou réglementaires qui lui paraissent souhaitables.

Sur le rapport conjoint de MM. Bouscharain et Paisant, la Commission a adopté le 20 septembre une liste de 12 clauses (cf. annexe V). Cette liste a été établie en considération de la jurisprudence, des précédentes recommandations de la Commission et des législations applicables dans les pays membres de l’Union. Ces clauses concernent :

La formation du contrat (clauses qui permettent au professionnel de ne pas s’engager alors que le consommateur est définitivement tenu ou qui constatent l’adhésion du consommateur à des stipulations qui ne sont pas contenues dans l’écrit qu’il signe) ;

Le contenu du contrat (clauses qui permettent au professionnel de revenir sur les engagements pris par ses représentants, exprimés dans ses publicités ou qui autorisent le professionnel à modifier unilatéralement le contrat) ;

L’exécution du contrat (clauses qui réservent au professionnel le droit de juger de l’exécution de ses propres obligations ou qui restreignent les modes de paiement du consommateur) ;

L’inexécution du contrat (clauses qui imposent au consommateur d’exécuter le contrat malgré la défaillance du professionnel, qui visent à exclure ou limiter la responsabilité du professionnel, à faire obstacle au droit de rompre le contrat en cas d’inexécution par le professionnel, ou qui organisent la rupture du contrat au bénéfice du seul professionnel) ;

Le contentieux du contrat (clauses qui contrarient l’action en justice du consommateur ou qui sont relatives à la preuve).

C – Ouverture du site Internet de la Commission

Le site Internet de la Commission des clauses abusives est ouvert au public depuis le mois d’octobre (http://alize.finances.gouv.fr/dgccrf_cca/). La CCA avait décidé en décembre 2000 de créer un site Internet afin de faciliter l’accès du public à ses travaux. Cette démarche, qui trouve naturellement sa place dans le processus de  » réforme – modernisation  » du Ministère de l’économie, des finances et de l’industrie, devrait donner une meilleure visibilité aux outils juridiques de protection du consommateur contre les clauses abusives.

Le site est organisé autour de 4 rubriques principales :

• textes fondamentaux (code de la consommation et directive) ;
• recommandations (les 53 recommandations émises sont disponibles au format HTML) ;
• avis rendus sur saisine de tribunaux (les 13 avis, normalement intégrés au rapport d’activité, sont accessibles directement) ;
• rapports d’activité (tous les rapports publiés depuis 1978 sont accessibles).

Un index thématique de près de 600 entrées a été constitué. Il permet d’interroger l’intégralité des recommandations et des avis à partir de mots clés. Cet outil facilite l’accès des utilisateurs au contenu des travaux de la Commission.

Le site sera mis à jour au fur et à mesure des travaux de la Commission.

D – Recommandations adoptées en 2001

Sur le rapport de Monsieur Laurent Leveneur, la Commission a adopté le 25 janvier une recommandation concernant les contrats de distribution d’eau (cf annexe II). Cette recommandation, qui complète la recommandation n° 85-01 du 19 novembre 1982, a été publiée au Bulletin Officiel de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes du 23 mai 2001.

La Commission recommande l’élimination de 6 clauses qui :

• imposent un dépôt de garantie excessivement élevé ou qui prévoient le caractère révisable de ce dépôt ;
• obligent le bailleur à garantir le paiement des sommes éventuellement dues par le locataire ;
• obligent le locataire à prendre seul les mesures de protection contre le gel sans que le service de distribution d’eau ne l’informe sur le détail de ces mesures ;
• exonèrent le service en cas d’inexécution de son obligation de distribution hors cas fortuit ou force majeure ;
• fixent un délai d’interruption du service supérieur à 48 heures pour ouvrir au profit du consommateur un droit à réparation.

Sur le rapport de Monsieur Gilles Paisant, la Commission a adopté le 22 février une recommandation concernant les clauses relatives à la durée des contrats. Cette recommandation a été publiée au Bulletin Officiel de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes du 23 mai 2001.

La Commission recommande l’élimination de 9 clauses qui :

• imposent une durée initiale du contrat sans autoriser la résiliation anticipée pour motif légitime ;
• permettent au professionnel de modifier ou de résilier unilatéralement le contrat ;
• autorisent le professionnel à résilier le contrat sans délai raisonnable ou soumettent le consommateur à un préavis plus long que celui ouvert au professionnel ;
• interdisent au consommateur de résilier le contrat en cas de manquement grave ou répété du professionnel ;
• imposent au consommateur le paiement d’une indemnité en cas de résiliation motivée par une inexécution du fait du professionnel ;
• prévoient une reconduction ou une prorogation pour une période excessivement longue ou contraignent le consommateur à notifier au professionnel son intention de faire échec à la reconduction à une date trop éloignée de l’arrivée du terme.

A la suite d’une auto-saisine, la Commission a adopté le 18 octobre, sur le rapport de Monsieur Pierre Bouaziz, une recommandation concernant les contrats d’abonnement au cinéma diffusés au public à compter du mois de mars 2000. Cette recommandation est en cours de publication.

La Commission préconise que les contrats respectent une présentation permettant une bonne information du consommateur (lisibilité, indication de l’identité du co-contractant juridiquement responsable par exemple).

Elle recommande aussi la suppression de 28 clauses qui lui sont apparues significativement déséquilibrées. Il s’agit, en particulier, des clauses qui :

• obligent le consommateur à respecter des stipulations qu’il n’a pas expressément acceptées ;
• prévoient l’obligation de paiement avant réception de la carte ;
• permettent au professionnel d’apprécier discrétionnairement le motif légitime invoqué par le consommateur pour résilier le contrat durant sa période initiale ;
• excluent, en cas de perte ou de vol de la carte, le remboursement des billets achetés ;
• imposent le prélèvement automatique comme unique moyen de paiement ;
• permettent une augmentation du prix de l’abonnement durant sa période initiale ;
• imposent, en cas de résiliation de l’abonnement, au consommateur un délai de préavis sans prévoir un préavis identique à la charge du professionnel ;
• autorisent le professionnel à résilier immédiatement le contrat en cas de non respect, par le consommateur, de stipulations qui ne figurent pas sur l’écrit qu’il signe ;
• imposent au seul consommateur un délai de préavis pour résilier le contrat.

Sur le rapport de Monsieur Christian Brasseur, la Commission a adopté le 13 décembre une recommandation concernant les contrats de vente de listes en matière immobilière. Cette recommandation a été publiée au Bulletin Officiel de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes du 26 février 2002.

Parmi les 12 clauses dont la Commission recommande la suppression, se trouvent celles qui :

• permettent au professionnel de proposer des biens qui ne correspondent pas au choix du consommateur, notamment quant à leur localisation ou au prix demandé ;
• ne prennent pas en compte les charges dans la fourchette de prix définie par le consommateur ;
• permettent au professionnel de restreindre, voire d’interdire, le droit du consommateur au remboursement ;
• exonèrent le professionnel de sa responsabilité lorsqu’il a fourni des renseignements erronés ou proposé des biens indisponibles.

E – Les ateliers de la consommation du 25 octobre 2001

Organisé par la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, cet atelier était l’occasion de faire le point sur l’évolution du droit des clauses abusives, en France et dans l’Union et de mettre en avant les avancées jurisprudentielles ou réglementaires obtenues pour réfléchir à une éventuelle évolution du dispositif national. Cet atelier était présidé par M. Jean CALAIS-AULOY, professeur à l’université de Montpellier.

M. Jean-Pierre BOUSCHARAIN, Président de la Commission des clauses abusives a fait le bilan de 23 ans de lutte contre les clauses abusives en détaillant les différents moyens de lutte contre les clauses abusives, et en procédant à leur évaluation critique.

Ensuite, M. Jérôme NENERT (EDF) a traité du thème des clauses abusives dans les relations entre les services publics et les usagers. Il a rappelé que le droit de la consommation a fait  » irruption  » dans l’univers réglementaire et a précisé comment le service public de l’électricité développe ses relations contractuelles avec les consommateurs en favorisant notamment la concertation avec leurs associations agréées. En conclusion il constate que la protection du consommateur contribue à l’amélioration de la qualité du service public.

M. Axel EDLING, Directeur général au ministère de la Justice de Suède a ensuite détaillé la pratique suédoise en matière de lutte contre les clauses abusives.

La Cour du marché peut interdire à une entreprise l’application d’une clause qui, eu égard au prix et autres conditions, est au détriment des consommateurs. Cette injonction peut être assortie d’une amende.

L’Ombudsman est le défenseur des intérêts des consommateurs devant la Cour du marché. Il peut également interdire directement à une entreprise l’application de clauses abusives.

Cette  » interdiction  » doit être approuvée par l’entreprise et a le même effet qu’une interdiction émanant de la Cour du marché.

En conclusion, M. EDLING remarque que les négociations avec les entreprises constituent le point central de l’application du dispositif de protection. En effet, l’Ombudsman a négocié avec les professionnels la révision de la plupart des formulaires de contrat. Dans beaucoup de cas, ce travail a abouti à des améliorations plus conséquentes que des procès devant les tribunaux pour chaque litige individuel ne l’auraient permis.

M. Marc FALLON, professeur à l’université de Louvain-la-Neuve a ensuite traité des contrats transfrontières. Il a rappelé que trois types de paramètres doivent être pris en considération. Ils concernent le contenu de la clause, la nationalité du juge saisi et le caractère communautaire ou non du litige.

En conclusion, M. Jean CALAIS-AULOY a envisagé plusieurs moyens d’améliorer le système français.

Il suggère, en premier lieu, de mieux utiliser les listes de clauses abusives. Par exemple en établissant une liste noire élargie et dûment diffusée aux professionnels, ou en précisant que créent une présomption simple du caractère abusif des clauses l’annexe à l’article L 132-1 du code de la consommation et les recommandations de la Commission.

Ensuite, les actions en suppression de clauses abusives devraient être rendues plus efficaces en incitant l’action des associations et en élargissant la portée des condamnations.

Un troisième moyen pourrait être de développer les accords collectifs de la consommation. La négociation collective des contrats apparaissant comme une méthode efficace de prévention contre les clauses abusives.

Un autre moyen serait d’améliorer le mode de traitement des contrats transfrontiéres en unifiant les règles de fond, en élargissant les cas dans lesquels le droit du consommateur s’applique et en encourageant les actions en cessation.

Les actes de ces ateliers sont disponibles sur le site Internet de la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, à l’adresse suivante :

CHAPITRE II Travaux en cours

Au cours de l’année 2001, la Commission a élaboré un rapport sur les contrats d’assurance de protection juridique. La recommandation a été adoptée en février 2002.

La commission a aussi entamé l’examen d’un rapport sur les contrats d’accès à l’Internet. L’adoption de ce rapport, l’audition des professionnels puis l’adoption de la recommandation sont prévisibles pour 2002.

Parmi les travaux programmés pour 2002, figurent l’examen des conventions de compte bancaire ainsi celui des contrats proposés par les agents immobiliers.

Annexes

Annexe I

Arrêté du 30 juillet 1999, modifié par les arrêtés du 13 novembre 2000 et du 6 juillet 2001 portant nomination à la Commission des clauses abusives

Par arrêté de la secrétaire d’État aux petites et moyennes entreprises, au commerce et à l’artisanat en date du 30 juillet 1999 (modifié par arrêté du secrétaire d’État aux petites et moyennes entreprises, au commerce, à l’artisanat et à la consommation en date du 13 novembre 2000):

Sont nommés membres titulaires de la Commission des clauses abusives :

M. Bouscharain (Jean-Pierre), président, conseiller à la Cour de cassation ;

M. Vert (Fabrice), vice-président, juge au tribunal de grande instance de Paris ;

M. Avril (Eric), association Force ouvrière consommateurs ;

M. Brasseur (Christian), Union fédérale des consommateurs Que choisir;

Mme Favorel (Fanny), responsable des questions de concurrence et de consommation de la Confédération générale des petites et moyennes entreprises ;

M. Leveneur (Laurent), professeur de droit à l’université Paris-II ;

Mme Tardif (Line), magistrat au bureau du droit civil général de la direction des affaires civiles et du sceau au ministère de la justice ;

M. Paisant (Gilles), professeur de droit, doyen de la faculté de droit et d’économie de Chambéry ;

M. Peinoit (Jean-Pierre), Familles rurales ;

Mme Perrois (Sandrine), Confédération de la consommation, du logement et du cadre de vie ;

M. Poiget (Philippe), directeur adjoint chargé des affaires juridiques à la Fédération française des sociétés d’assurances ;

M. Senacq (Stéphane), directeur des affaires juridiques à la Fédération des industries électriques, électroniques et de communication ;

M. Siouffi (Bernard), délégué général du Syndicat des entreprises de vente par correspondance et à distance.

Sont nommés membres suppléants de la Commission des clauses abusives :

Mme Barthomeuf (Pascale), juriste à la Fédération nationale du bâtiment ;

M. Bouaziz (Pierre), avocat au barreau de Paris ;

Mme Buriot (Sandra), association d’éducation et d’information du consommateur de la Fédération de l’éducation nationale ;

Mme Teiller (Marie-Noëlle), magistrat au bureau du droit civil général de la direction des affaires civiles et du sceau au ministère de la justice ;

Mme Delbes (Evelyne), vice-présidente du tribunal de grande instance de Paris ;

Mme Gey (Céline), Association Léo-Lagrange de défense des consommateurs ;

Mme Lambert (Mariannick), Union féminine civique et sociale ;

M. Jamin (Christophe), professeur à la faculté des sciences juridiques, politiques et sociales de l’université Lille-II ;

M. Jouve (Gérard), directeur adjoint au CETELEM ;

M. Nespo (Claude), membre de la commission juridique et fiscale de la Confédération générale des petites et moyennes entreprises ;

M. Perreau (Hubert), directeur des affaires législatives et fiscales au comité des constructeurs français d’automobiles ;

Mme Ronsin (Anne-Christine), Confédération nationale des associations des familles catholiques.

M. Granier (Jean-Marc), inspecteur principal à la direction de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, est nommé secrétaire général de la Commission des clauses abusives pour une durée de trois ans.

Annexe II

Recommandation n° 2001-1 complémentaire à la recommandation n° 85-01 du 19 novembre 1982 concernant les contrats de distribution d’eau (BOCCRF du 23 mai 2001)

Recommandation n° 2001-2 sur les clauses relatives à la durée des contrats conclus entre professionnels et consommateurs (BOCCRF du 23 mai 2001)

Annexe III

Avis

Sur demande de la Cour d’appel de Rennes, (relatif aux conditions de détermination du taux d’incapacité de l’assuré dans un contrat d’assurance lié à un prêt immobilier)

Annexe IV Jurisprudence parvenue à la connaissance de la Commission

Cour de justice des communautés européennes, 22 novembre 2001

Deux sociétés souscrivent deux contrats de fourniture de machines de distribution automatique de boisson. Ces machines, installées dans les locaux sociaux, sont destinées à l’usage du personnel.

A la suite d’un litige, chaque société forme opposition à une injonction de payer en relevant que la clause d’attribution de compétence est abusive et donc inopposable aux parties au sens du code civil italien.

Le juge saisi du litige constate que sa solution dépend de l’interprétation de la directive, notamment sur le point de savoir si une société peut être considérée comme un consommateur.

Saisie d’une question préjudicielle, la Cour de justice des communautés européennes rappelle que la directive définit le consommateur comme étant  » toute personne physique  » alors que le professionnel est défini comme en se référant tant aux personnes physiques qu’aux personnes morales. Elle constate donc que  » la notion de consommateur, telle que définie à l’art. 2 sous b), de la directive 93/13/CEE du Conseil, du 5 avril 1993, concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs, doit être interprétée en ce sens qu’elle vise exclusivement les personnes physiques « .

Cour de cassation, Civ. 1re, 19 juin 2001

L’affaire concerne une clause limitative de responsabilité dans un contrat de développement de pellicules photographiques. Le prestataire, qui ne peut restituer les pellicules confiées pour développement et qui n’a pas été informé sur l’importance exceptionnelle des travaux, oppose à son client la clause qui limitant sa responsabilité à la remise d’une pellicule vierge et à son tirage gratuit ou à leur contre-valeur.

La Cour confirme que  » le jugement qui relève que la clause litigieuse était rédigée en des termes susceptibles de laisser croire au consommateur qu’elle autorisait seulement la négociation du prix de la prestation, a exactement considéré qu’en affranchissant dans ces conditions le prestataire de service des conséquences de toute responsabilité moyennant le versement d’une somme modique, la clause litigieuse qui avait pour effet de créer un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties, était abusive et devait être réputée non écrite selon la recommandation n° 82-04 de la Commission des clauses abusives.  »

Conseil d’État, 11 juillet 2001, section du contentieux, n°221458

La Société des eaux du Nord demande au Conseil d’État l’annulation du jugement du 2 juillet 1998 par lequel le Tribunal administratif de Lille, saisi par les sociétés X et Y agissant en exécution d’un jugement du tribunal d’instance de Lille en date du 12 décembre 1997, a déclaré que le règlement du service de distribution d’eau dans la communauté urbaine de Lille du 14 juin 1993 est entaché d’illégalité en ce qu’il stipule que la responsabilité du service des eaux, en cas de dommage résultant de l’existence et du fonctionnement de la partie de l’installation située en partie privative en amont du compteur, ne peut être engagée qu’en cas de faute de service.

Le Conseil d’État considère que les dispositions du règlement du service de distribution d’eau peuvent conduire à faire supporter par un usager les conséquences de dommages qui ne lui seraient pas imputables sans pour autant qu’il lui soit possible d’établir une faute de l’exploitant. Il constate qu’elles s’insèrent, pour un service assuré en monopole, dans un contrat d’adhésion, qu’elles ne sont pas justifiées par les caractéristiques particulières de ce service public et qu’elles présentent ainsi le caractère d’une clause abusive au sens du code de la consommation.

Cours d’appel

Paris, 15éme chambre, section B, 15 juin 2001

Un emprunteur souscrit une assurance chômage qui stipule que  » M. … est assuré à ce titre à hauteur de 40 000 F et que les prestations des assureurs, payables directement aux prêteurs consistent à compter du 9e jour suivant la date de départ des prestations ASSEDIC, au report en fin de prêt des mensualités venant à échéance pendant la période de chômage dans la limite de 18 mois.  »

La Cour constate :

 » Considérant que force est de constater le caractère abscons de cette clause pour un lecteur profane, et la difficulté pour le même lecteur – consommateur de mesurer de façon claire et non équivoque la portée qui est la sienne, laquelle est au demeurant sans avantage pour l’assuré ; qu’en effet, elle consiste à simplement reporter en fin de prêt les mensualités venant à échéance pendant la période de chômage à compter du 91e jour suivant le début du service des prestations ASSEDIC, et ce, dans la limite de 18 mois par période chômage, et ceci alors même qu’à la lecture du paragraphe  » personne assurée « , la garantie paraît totale ;

 » Considérant que la clause dont s’agit crée donc un déséquilibre significatif entre les obligations du professionnel rédacteur du contrat et celles de l’assuré destinataire dudit contrat par l’intermédiaire du prêteur mandataire de l’assureur (…) « .

Cet arrêt est définitif.

Paris, 8éme chambre, section D, 25 janvier 2001

Le litige concerne la clause qui permet à la société de déterminer forfaitairement le nombre de modules d’isolation nécessaires si le client ne précise pas, dans les deux mois qui suivent la commande, la surface exacte dont il a besoin. Le contrat permet, en outre, de mettre à la charge du client des frais de stockage des matériaux achetés ainsi qu’une clause pénale.

La Cour, constatant que ce type de clause ne figure pas dans l’annexe de l’article L 132-1 du code de la consommation, ni dans les recommandations émises par la Commission, les considère non abusives.

Cet arrêt est définitif.

Rennes, 1ère chambre B, 30 mars 2001

L’affaire concerne un contrat d’abonnement à un club de gymnastique. Les contrats proposés dans ce secteur ont fait l’objet d’une recommandation de la Commission (recommandation n°87-03, relative aux contrats proposés par les clubs de sport à caractère lucratif).

La Cour déclare abusive la clause qui ne permet pas au consommateur de résilier de façon anticipée le contrat pour des raisons qui lui sont propres, mais qu’il ne pouvait prévoir ni éviter, et d’obtenir le remboursement de la prestation non utilisée.

De même, est considérée abusive la clause qui rend inopérante l’assurance interruption si un certificat médical n’est pas fourni dans les 10 jours de l’abonnement. La Cour constate que l’assurance garantit des événements comme la mutation professionnelle ou le licenciement économique qui n’ont aucun lien avec l’état de santé du consommateur et qu’il est injuste que cette assurance ne fonctionne pas au motif que le certificat médical attestant de son aptitude à utiliser le matériel et les installations du club n’a pas été remis assez tôt.

Faute d’être précisés dans le contrat, les horaires d’ouverture et les prestations offertes ne sont pas contractuels. Ils peuvent donc être modifiés ou supprimés à la discrétion du professionnel alors que le consommateur ne peut en tirer argument pour se délier. La Cour considère qu’il y a là un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties et déclare la clause abusive.

Une clause emporte renonciation de la part du consommateur à demander le remboursement de sommes versées, même en cas de non exécution par le professionnel de ses obligations, y compris pour un fait non exonératoire. Cette clause doit être considérée comme abusive en ce qu’elle suppose que le consommateur doit quoi qu’il arrive exécuter son obligation de payer alors que la prestation qui en est la contrepartie n’est pas fournie.

La clause qui prévoit que toute inaptitude déclarée postérieurement à la conclusion de l’abonnement ne peut donner lieu à aucun report ou remboursement est abusive car elle interdit au consommateur, empêché contre sa volonté, de se désengager et de recouvrer les fonds versés sans contrepartie.

Est abusive la clause qui prévoit l’absence de responsabilité du club en cas de vol ou de dommage aux objets déposés dans les casiers. En effet, cette clause qui exclut la responsabilité du club, y compris en cas de faute eu égard à son obligation de surveillance des locaux et de prévention des risques, crée un déséquilibre significatif au profit du professionnel.

Doit aussi être considérée abusive la clause qui institue une responsabilité exclusive des parents et exonère totalement le club des manquements à son obligation de sécurité alors que les enfants ne se trouvent plus sous l’autorité directe des parents.

A été considérée non abusive la clause par laquelle le client reconnaît avoir pris connaissance du règlement général du club imprimé au verso du contrat et du règlement intérieur affiché dans le club. En effet, par les termes mêmes de la clause, le client en a pris connaissance avant de signer le contrat et il n’est pas établi que la connaissance préalable du règlement est improbable voire impossible.

Est elle aussi considérée non abusive, la clause qui permet à la direction du club de faire respecter des règles de comportement. En effet, cette clause, qui ne prévoit aucun renoncement du consommateur à contester la mesure dont il pourrait être victime et à obtenir réparation de son éventuel préjudice, ne crée pas un déséquilibre significatif au profit du professionnel.

Un pourvoi a été formé contre cet arrêt.

Grenoble, 1ére chambre civile, 11 juin 2001

L’arrêt concerne un contrat de location de véhicule automobile. La Commission a émis une recommandation sur ce type de contrats (n° 96-02, relative aux clauses abusives insérées dans les contrats de locations de véhicules automobiles).

Parmi les clauses examinées, la Cour :

• confirme le caractère abusif de la clause par laquelle le client reconnaît avoir pris connaissance des conditions générales. Cette clause, qui figure au recto du contrat, confère au professionnel un avantage injustifié  » car le client est amené à s’engager sans voir l’ensemble des conditions générales cachées par la feuille traitant de l’état du véhicule  » ;
• considère comme abusive la clause qui rend le locataire responsable de tous le dégâts causés aux pneus. En effet, la clause qui met tous les risques à la charge du locataire, sans lui fournir de garantie sur l’état d’origine crée un déséquilibre significatif au détriment du consommateur ;
• qualifie d’abusive la clause qui prévoit que seule la prise de possession du véhicule, des clés et des documents par un agent du bailleur met fin à la location. En effet, cette clause autorise manifestement le bailleur à continuer de facturer la location du véhicule alors que le consommateur n’en a plus l’usage. De plus,  » elle est source de difficultés entre les parties, le locataire, en cas de litige, étant amené à fournir une preuve qui est en fait impossible à obtenir, à savoir la date exacte à laquelle il a déposé les clés dans la boîte à lettre réservée à cet effet. Il appartient au bailleur d’assurer un service permanent pour la restitution des clefs ou des papiers et si, dans un souci d’économie il ne veut pas assurer un tel service, il est contraint de faire confiance au client qu’il place dans l’impossibilité de restituer les clefs et les papiers à un service compétent.  » ;
• considère comme abusive la clause qui oblige le locataire à remplacer un pneumatique en cas de détérioration pour une cause autre que l’usure normale.  » Cette clause, qui met tous les risques à la charge du locataire sans même lui fournir une garantie sur l’état d’origine crée un déséquilibre entre les droits et obligations des parties au contrat et doit dès lors être supprimée « .

Enfin, la Cour considère comme non abusives les clauses qui :

• fixent à 21 ans l’âge minimal pour louer un véhicule.  » Il est en effet de notoriété publique que le nombre d’accidents est très élevé chez les conducteurs âgés de moins de 21 ans et la limitation qui, si elle protège les intérêts pécuniaires des loueurs de véhicules, tend de façon indirecte à protéger les jeunes conducteurs ne crée pas à leur détriment un déséquilibre significatif de sorte que cette clause est valable  » ;
• rendent responsable le locataire des infractions commises pendant la durée de la location car le locataire est seulement responsable des infractions qui résultent de son fait et non de toutes celles qui seraient relatives au véhicule lui-même, de sorte que cette clause ne revêt aucun caractère abusif ;
• permettent que, pour les paiements par carte bancaire, seule une autorisation soit demandée au départ de la location, le montant de la facture étant automatiquement débité du compte au retour. En effet,  » dès lors que le locataire choisit librement de régler au moyen d’une carte bancaire, ce qui en principe lui procure l’avantage d’un règlement différé et qu’il peut toujours renoncer à ce moyen de règlement en effectuant un paiement comptant lors de la restitution du véhicule, la Cour estime que la preuve d’un déséquilibre n’est pas rapportée… « .

Cet arrêt est définitif.

Tribunaux de Grande Instance

Grenoble 18 janvier 2001

Le jugement traite des clauses insérées dans les contrats de vente de véhicules automobiles. Ces contrats de vente, ainsi que les contrats de garantie ont fait l’objet de deux recommandations de la Commission (n°79-01 relative aux clauses abusives insérées dans les contrats de garantie et n°85-02, relative aux clauses abusives insérées dans les contrats d’achat de véhicules automobiles de tourisme ).

Parmi les clauses dont le tribunal a ordonné la suppression, il est possible de retenir :

• la clause qui renvoie aux conditions générales de vente figurant au verso du document ;
• la clause qui, dans la  » spécification du véhicule demandé « , omet les mentions relatives à la puissance, au nombre de portes, de vitesses ou à l’année de fabrication du véhicule ;
• la clause qui donne une valeur contractuelle supérieure à la fiche technique, non incluse dans le contrat, et contraire à la publicité. En effet  » le fait de prévoir qu’en cas de décalage entre ces deux types de documents, la fiche technique primerait sur la publicité reviendrait à retenir comme élément du contrat le document le moins accessibles au client  » ;
• la clause qui assimile indûment à la force majeure les événements indépendants de la volonté d’une des parties sans qu’ils aient pu être raisonnablement maîtrisés ou évités ;
• la clause qui semble imposer au consommateur, faute de prendre possession du véhicule dans les 15 jours, le risque de revente à un tiers, et de conservation de l’acompte par le vendeur,
• la clause qui, en contradiction avec l’article 32 de la loi du 9-7-1991, impose des frais pour défaut de paiement ;
• la clause de la  » garantie conventionnelle  » qui, en cas d’assemblage non réalisé chez le constructeur, limite cette garantie aux pièces ou ensembles approvisionnés auprès du constructeur ;
• la clause qui exclut la garantie conventionnelle lorsque des pièces non approvisionnées auprès du constructeur ont été montées sur le véhicule ;
• la clause de la garantie conventionnelle qui en cas de défaut d’usinage ou de matière omet de rappeler au consommateur qu’en application du Code civil, il peut, au choix, intenter une action en résolution ou en réduction du prix ;
• la clause de la garantie conventionnelle qui permet au vendeur de s’approprier les pièces défectueuses et remplacées ;
• La clause de la garantie conventionnelle qui laisse au choix du vendeur, le droit pour le consommateur d’agir en résolution du contrat ou en réduction de prix en cas de vices cachés.

Un certain nombre de clauses ont été reconnues non abusives par le tribunal. Parmi celles-ci, on peut remarquer la clause qui prévoit qu’en cas de résiliation ou d’annulation du contrat, si le véhicule de reprise a déjà été revendu, le client recevra la valeur de reprise contractuellement fixée.

Ce jugement fait l’objet d’une tierce opposition.

Grenoble 29 janvier 2001

Le litige concerne un contrat d’installation de cuisine. En 1982, la Commission avait rendu une recommandation sur les contrats proposés dans ce secteur (n° 82-03).

Parmi les clauses considérées abusives par le Tribunal, il est possible de distinguer les clauses qui :

• affirment que les dimensions et descriptifs n’engagent que la responsabilité du client.  » En sa qualité de professionnel, la société ECD ne saurait donc reporter sur le consommateur la responsabilité qui lui incombe de s’assurer que les éléments qu’elle lui vend correspondent notamment aux dimensions et aux contraintes des lieux auxquels ils sont destinés  » ;
• prévoient qu’une modification de commande permet au vendeur de déterminer discrétionnairement un nouveau délai de livraison ;
• exonèrent le professionnel de sa responsabilité pour erreur dans les devis et plans ;
• imposent un  » plan définitif  » postérieur à la commande sans que le client puisse annuler si ce plan ne correspond pas à la commande ;
• font croire à tort que le poseur est indépendant ;
• précisent que l’engagement de l’époux est acquis, même s’il ne signe pas le contrat. De telles clauses créent  » conventionnellement, à la charge d’un conjoint non signataire du contrat et sur la foi de prétendues déclarations –au surplus nullement recueillies- une présomption d’engagement solidaire irréfragable alors qu’une telle présomption ne ressort d’aucune disposition légale et ne peut résulter que d’un engagement exprès de la partie à laquelle on l’oppose ; (elles tendent) en outre, à priver le conjoint du droit d’invoquer les dispositions protectrices de l’alinéa 2 de l’article 220 qui prévoient que la solidarité entre époux n’a pas lieu pour les dépenses manifestement excessives « .
• imposent le paiement intégral avant la pose.  » Cette hypothèse (…) revient à priver le consommateur d’opposer à la société l’exception d’inexécution lors même que les éléments livrés présenteraient des défauts ou non conformité ou ne seraient pas susceptibles de remplir leur destination  » ;

Le tribunal a considéré comme non abusive la clause qui prévoit que les sommes versées d’avance par le consommateur ne produisent pas d’intérêts, même au delà de 3 mois, la convention ayant pour objet une commande personnalisée au sens de l’article L 132-2 du code de la consommation.

Ce jugement n’est pas définitif

Grenoble 6 septembre 2001

Le jugement traite des clauses insérées dans les contrats de vente de véhicules automobiles. Ces contrats ont fait l’objet, en 1985, d’une recommandation de la Commission (n°85-02, relative aux clauses abusives insérées dans les contrats d’achat de véhicules automobiles de tourisme).

Parmi les clauses déclarées abusives par le Tribunal, peuvent être remarquées celles qui :

• prévoient que, passé un délai de mise en demeure de prendre livraison, la vente serait déclarée résiliée du fait du client. Dans ce cas, le vendeur invoque la résiliation pour une inexécution qu’il impute à l’acheteur ;
• prévoient une clause pénale supérieure en faveur du professionnel. En cas d’inexécution par le consommateur, le vendeur conserve l’acompte, sous réserve de toute autre indemnité ; en cas d’inexécution par le vendeur, le consommateur ne peut réclamer que le remboursement de l’acompte majoré des intérêts calculés au taux légal. Pour le Tribunal, ce défaut de parallélisme confère au professionnel un avantage injustifié ;
• stipulent qu’en cas de cessation de fabrication du véhicule commandé le vendeur pourra annuler la commande et rembourser à l’acheteur l’acompte versé. Ces clauses qui tendent à faire croire au consommateur que son droit est limité à la restitution de l’acompte créent au profit du professionnel un avantage injustifié ;
• prévoient que le concessionnaire est le seul responsable vis à vis du consommateur. Le Tribunal constate que cette clause, qui permet au fabricant de faire obstacle à une action en garantie des vices cachés contre le vendeur originaire, confère au professionnel un avantage injustifié ;

• rendent inapplicable la garantie  » pas si le défaut résulte : a/ de l’action de phénomènes mécaniques ou chimiques extérieurs (affectant par exemple la peinture ou la carrosserie du véhicule, tels que jets de gravillons, retombées de rouille, retombées industrielles, agents atmosphériques, etc…) « . En effet, cette exclusion est très générale pour de telles agressions ordinaires et laisse entendre que le vendeur offrirait des véhicules qui seraient impropres à l’usage normal, tend à lui conférer un avantage excessif ;
• interdisent les réclamations en garantie faites après l’expiration d’une période de 12 mois. En effet cette clauses omet de mentionner la cause légale de prorogation de garantie instituée par l’article L 211-2 du code de la consommation ;
• stipulent  » expressément que ces obligations aux termes de cette garantie contractuelle, sont exclusives de la réparation de tout autre préjudice pouvant résulter notamment du fonctionnement défectueux, de l’immobilisation et de la durée de réparation du véhicule, y compris ses équipements ou accessoires objets de cette garantie « . En effet, la garantie ainsi proposée comporte une limitation tellement générale qu’elle constitue pour le vendeur, qui n’aurait rien à craindre d’un délai excessif d’immobilisation ou de conséquences dommageables annexes au fonctionnement défectueux du véhicule, un avantage excessif.

Parmi les clauses déclarées non abusives par le Tribunal, peuvent être remarquées celles qui :

• prévoient la facturation de frais de garage en cas de paiement du prix du véhicule non suivi d’une prise de possession ;
• interdisent la cession par le consommateur des droits résultants du contrat ;
• autorisent le professionnel à conserver les pièces remplacées ;
• excluent de la garantie les pièces non homologuées par le fabricant ou les modifications du véhicule non approuvées par lui ;
• excluent de la garantie le défaut qui résulte de ce que le véhicule a été réparé ou entretenu par un tiers qui n’est ni un concessionnaire ni un atelier agréé et que le propriétaire du véhicule était au courant de ce fait ;

Ce jugement n’est pas définitif

Tribunaux d’Instance

Lannion 13 février 2001

En application de l’article R 132-6 du code de la consommation, le Tribunal avait saisi la Commission d’une demande d’avis sur une clause ainsi rédigée :  » le preneur (d’un contrat de location de véhicule automobile) reste responsable en cas de vol ou de dommages causés au véhicule jusqu’à la prochaine ouverture de l’agence « .

Suivant l’avis rendu par la Commission, le Tribunal considère que le caractère abusif de la clause résulte notamment du fait qu’elle impose au locataire une obligation de réparation alors qu’il n’apparaît pas rigoureusement démontré que la cause du dommage lui soit imputable mais surtout d’autre part elle ne lui laisse même pas la possibilité de rapporter la preuve de son absence de faute.

Ce jugement est définitif

Toulouse, 26 avril 2001

Titulaire d’un abonnement auprès d’un opérateur de téléphonie mobile, un consommateur s’acquitte tardivement de deux échéances. En application du contrat, l’opérateur demande le versement d’un dépôt de garantie de 5 000 F puis, le consommateur ne voulant pas s’acquitter de ce dépôt de garantie, résilie le contrat.

Le Tribunal constate que cette exigence est de nature à créer un déséquilibre significatif et que le montant du dépôt de garantie est fixé unilatéralement par l’opérateur, sans rapport avec le coût moyen d’une facture téléphonique ou le montant habituel d’un forfait de communications. En conséquence, la clause est abusive et doit être déclarée non écrite.

Ce jugement est définitif.

Annexe V : Rapport sur une éventuelle application de l’article l 132-1 du code de la consommation en vue de l’établissement d’une liste de clauses abusives

Introduction

Postérieurement à la directive CEE n° 93/13 du 5 avril 1993 concernant les clauses abusives et à la loi de transposition n°95-96 du 1er février 1995, elle-même complétée par l’ordonnance n° 2001-741 du 23 août 2001 (art. 16), le constat peut être fait que la France ne dispose pas d’une véritable liste de clauses interdites, parce qu’abusives, dans les contrats conclus entre professionnels et non professionnels ou consommateurs.

La loi n°78-23 du 10 janvier 1978 sur la protection et l’information des consommateurs de produits et de services (articles 35 et suivants) avait mis en place le premier dispositif de lutte contre les clauses abusives des contrats conclus avec les consommateurs et confié au pouvoir réglementaire le soin d’interdire par décret les clauses imposées par l’abus de puissance économique du professionnel et conférant à ce dernier un avantage excessif. Seules trois interdictions avaient été posées par le décret n° 78-464 du 24 mars 1978.

La première concernait les clauses ayant pour objet ou pour effet  » de constater l’adhésion du non-professionnel ou du consommateur à des stipulations contractuelles ne figurant pas sur l’écrit qu’il signe « . Mais, dans un arrêt du 3 décembre 1980, le Conseil d’État devait annuler cette disposition, celle-ci excédant la compétence du pouvoir réglementaire alors limitée par la loi aux  » clauses relatives au caractère déterminé ou déterminable du prix ainsi qu’à son versement, à la consistance de la chose ou à sa livraison, à la charge des risques, à l’étendue des responsabilités et garanties « , ainsi qu’  » aux conditions d’exécution, de résiliation, résolution ou reconduction des conventions « .

La deuxième était relative aux stipulations qui, dans la vente, ont pour objet ou pour effet  » de supprimer ou de réduire le droit à réparation du non-professionnel ou consommateur en cas de manquement par le professionnel à l’une quelconque de ses obligations « . Cette interdiction est aujourd’hui reproduite à l’article R 132-1 du Code de la consommation.

La troisième et dernière interdiction concernait les clauses ayant pour objet ou pour effet  » de réserver au professionnel le droit de modifier unilatéralement les caractéristiques du bien à livrer ou du service à rendre « , sous réserve, en particulier, de modifications liées à l’évolution technique. Le Code de la consommation a repris cette interdiction en son article R 132-2.

Le décret du 24 mars 1978 ajoutait dans un article 4, devenu l’article R 211-4 du Code de la consommation, que le professionnel ne pourrait  » garantir contractuellement la chose à livrer ou le service à rendre sans mentionner clairement que s’applique, en tout état de cause, la garantie légale qui oblige le vendeur professionnel à garantir l’acheteur contre toutes les conséquences des défauts ou vices cachés de la chose vendue ou du service offert « . Mais ce n’est que de manière indirecte que ce texte peut être interprété comme interdisant certaines clauses de garantie, celles qui font l’économie de cette référence à la garantie légale.

Sous cette réserve, par conséquent, à ce jour , seules deux sortes de clauses sont formellement interdites parce qu’abusives dans les contrats conclus entre professionnels, d’une part, et non-professionnels ou consommateurs, d’autre part. La liste indicative des clauses abusives, annexée à la directive CEE précitée et reprise en l’état par la loi de transposition du 1er février 1995, ne porte pas en effet sur des clauses interdites, ni même présumées abusives, mais seulement sur des stipulations qui  » peuvent être déclarées abusives « .

En dehors de ces deux interdictions expresses, il appartient donc aux juges, dans les litiges dont ils sont saisis, de dire si la ou les clauses litigieuses, suivant la définition générale de la clause abusive donnée par l’article L 132-1 du Code de la consommation,  » ont pour objet ou pour effet de créer, au détriment du non-professionnel ou du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et les obligations des parties au contrat « .

Cette situation est source d’insécurité juridique, tant pour les professionnels que pour les consommateurs, sur la détermination des clauses abusives au sens de l’article L 132-1 du Code de la consommation. Les professionnels peuvent éprouver des difficultés à apprécier l’étendue des restrictions contractuelles que leur impose cette disposition tandis que les consommateurs peuvent hésiter à faire valoir leurs droits dans le doute sur le point de savoir si le juge, dans l’espèce qui les concerne, reconnaîtra le caractère abusif de la clause dont le professionnel réclame l’application à leur détriment.

Dans l’esprit tant de la directive CEE précitée que de la loi n°95-96 de transposition qui est de préserver un équilibre dans les relations contractuelles entre professionnels et consommateurs, il apparaît que l’établissement de nouvelles interdictions prises pour l’application de l’article L 132-1 du Code de la consommation contribuera à renforcer l’efficacité du dispositif existant en l’illustrant et le clarifiant.

Le présent rapport, suivant les attributions conférées à la Commission des clauses abusives par l’article L 132-5 du Code de la consommation, a ainsi pour objet de proposer au pouvoir réglementaire d’établir, conformément à l’habilitation que lui confère l’alinéa 2 de l’article L 132-1 une liste de clauses abusives correspondant aux abus les plus courants et les plus manifestes. On observera d’ailleurs que la plupart des États membres de l’Union Européenne ont déjà fait ce choix d’une liste – parfois longue – de clauses interdites.

Cette liste, qui tient compte de pratiques contractuelles actuelles, trouve une source d’inspiration privilégiée, non seulement dans celle annexée à la directive de 1993, mais aussi dans les différentes recommandations de la Commission des clauses abusives aujourd’hui au nombre de cinquante deux. Son caractère limité n’est pas de nature à remettre en cause la souplesse du dispositif qui continue de reposer sur l’appréciation judiciaire. Dans les contrats conclus entre professionnels et non-professionnels ou consommateurs, le juge conserve le pouvoir de reconnaître le caractère abusif de stipulations contractuelles non comprises dans la liste pour le motif que celles-ci, suivant les dispositions générales de l’alinéa 1er de l’article L 132-1 du Code de la consommation, ont pour objet ou pour effet de créer au détriment de ces derniers  » un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat « .

Ces situations de déséquilibre contractuel qu’il apparaît opportun d’interdire formellement concernent aussi bien la formation du contrat que son contenu, son exécution, son inexécution ou le contentieux qu’elles engendrent.

I Clauses relatives à la formation du contrat

La formation du contrat peut faire l’objet de clauses particulières qui sont de nature à renforcer l’infériorité contractuelle du consommateur, soit que son engagement puisse être réduit à néant par le comportement du professionnel, soit qu’il ne se trouve pas en mesure d’exprimer son consentement de manière éclairée lorsque son adhésion à certaines stipulations est seulement présumée.

A Clauses permettant au professionnel de ne pas s’engager alors que le consommateur est définitivement tenu

Le déséquilibre que cette pratique contractuelle instaure est total quand, d’une part, un engagement immédiat et définitif est demandé au consommateur tandis que, d’autre part, le professionnel reste libre de ne pas conclure le contrat. Au surplus, ce type de clause laisse le consommateur dans l’incertitude sur la réalité de ses droits et de ses obligations sans qu’il ait la possibilité de se rétracter.

La Commission des clauses abusives a eu plusieurs fois l’occasion de dénoncer ce genre de dispositions, en particulier dans sa recommandation de synthèse 91-02 visant, avec d’autres stipulations, celles ayant pour objet ou pour effet de  » prévoir, lors de la signature du contrat, un engagement immédiat et définitif du non-professionnel ou consommateur et un engagement éventuel du professionnel « . Le point c de l’annexe de la directive mentionne dans le même sens les clauses qui prévoient  » un engagement ferme du consommateur, alors que l’exécution des prestations du professionnel est assujettie à une condition dont la réalisation dépend de sa seule volonté « .

Semblable interdiction existe également dans d’autres pays de l’Union Européenne, notamment en Belgique (loi 14 juillet 1991, art. 32, 1er) et en Espagne (loi 13 avril 1998 ajoutant de nouvelles dispositions à la loi du 19 juillet 1984).

Il est donc proposé d’interdire les clauses ayant pour objet ou pour effet de laisser au professionnel la faculté discrétionnaire de ne pas conclure le contrat, alors que le non-professionnel ou le consommateur est tenu de l’exécuter.

B Clauses présumant l’adhésion du consommateur à certaines stipulations

Il apparaît tout à fait abusif qu’un contractant – en l’occurrence, un consommateur – puisse être tenu en vertu de clauses dont il n’a pas pu prendre connaissance au moment de s’engager avec le professionnel. Les conditions de l’équilibre contractuel passent nécessairement par la connaissance exacte par toutes les parties de ce à quoi elles s’engagent.

Cette idée avait été exprimée à l’article 1er du décret du 24 mars 1978 avant que l’interdiction formulée fasse l’objet d’une annulation par le Conseil d’État en 1980. Aujourd’hui, les raisons qui fondaient cette annulation ont disparu tandis que les pratiques contractuelles qui la justifiaient persistent.

La condamnation de cette pratique a déjà été exprimée à plusieurs reprises par notre Commission, et notamment dans sa recommandation de synthèse n° 91-02 préconisant l’élimination des clauses ayant pour objet ou pour effet  » de constater l’adhésion du non-professionnel ou consommateur à des stipulations contractuelles dont il n’a pas eu une connaissance effective au moment de la formation du contrat « … La directive de 1993 reprend l’idée en des termes similaires. Les lois italienne (C. civ. Art. 1469 quinquies), luxembourgeoise (loi 26 mars 1997 art. 1) et belge (loi 7 décembre 1998, art. 3), notamment, font également leur cette interdiction.

La rédaction proposée, en faisant l’économie de la référence à la « connaissance effective » du consommateur, tend à éviter les incertitudes et les difficultés de preuve qu’une telle formule pourrait soulever en pratique.

D’où l’interdiction de la clause ayant pour objet ou pour effet de constater l’adhésion du non-professionnel ou du consommateur à des stipulations qui ne figurent pas sur l’écrit qu’il signe.

II Clauses relatives au contenu du contrat

Il arrive régulièrement que, dans les contrats conclus entre professionnels et consommateurs, des clauses permettent au professionnel de revenir unilatéralement sur le contenu du contrat postérieurement à sa conclusion. Contraire aux principes contractuels, source d’insécurité juridique et caractéristique du déséquilibre qu’elle instaure au détriment du consommateur, cette pratique est condamnable, que le professionnel cherche à échapper à ses promesses publicitaires ou aux engagements pris en son nom par ses représentants, ou qu’il entende unilatéralement modifier les termes du contrat.

A Clauses permettant au professionnel de revenir sur ses promesses publicitaires ou les engagements pris en son nom par ses représentants

Certains contrats prévoient que les documents publicitaires établis par le professionnel lui sont inopposables ou encore que ses prospectus, catalogues ou expositions de produits ne peuvent être considérés comme une offre ferme de sa part et, par voie de conséquence, ne rentrent pas dans le champ contractuel. Pourtant, en pratique, les annonces contenues dans les documents publicitaires du professionnel ont été déterminantes du consentement du consommateur et le fait de ne pas leur reconnaître une valeur contractuelle trompe ses attentes légitimes.

Plusieurs recommandations de la Commission des clauses abusives ont proposé l’élimination de ce type de clauses, dont la recommandation de synthèse n°91-02 (6°) et celles n°81-02 (3°) sur les contrats de construction de maisons individuelles, n°82-03 (3°) sur les contrats d’installation de cuisine, n°95-02 (1°) sur les contrats proposés pour les éditeurs ou distributeurs de logiciels, n°99-02 (20°) sur les contrats de radio-téléphones portables.

On ajoutera que, même dans les rapports entre professionnels, la Cour de cassation à reconnu la valeur contractuelle des documents publicitaires (Cass.com.17 juin 1997).

D’autres clauses stipulent, par exemple, que le professionnel n’est pas tenu et décline toute responsabilité pour les engagements, non conformes aux conditions générales, qui seraient intervenus entre son personnel et le consommateur. Les clauses de ce type sont manifestement abusives en raison de leur caractère déloyal et trompeur. Elles visent à priver d’effet les conditions particulières du contrat qui ont été spécialement négociées par le représentant du professionnel avec le consommateur et qui, dans la plupart des cas, ont été déterminantes du consentement de ce dernier. Elles consacrent la primauté des conditions générales pré rédigées à l’avantage du professionnel.

Le point n de la liste annexée à la directive fait ainsi mention des clauses ayant pour objet ou pour effet de  » restreindre l’obligation du professionnel de respecter les engagements pris par ses mandataires « .

Plusieurs recommandations de la Commission ont également dénoncé cette pratique contractuelle. Ainsi en est-il de celles n° 85-02 sur les contrats d’achat de véhicules automobiles de tourisme (6° ), n° 97-02 sur les contrats de maintenance de certains équipements d’immeubles (2° ) ainsi que celle, de synthèse, n° 91-02 (4° ).

L’interdiction de ce type de clause existe déjà dans certaines législations ; par exemple en Belgique (loi 3 avril 1997) et au Luxembourg (loi 26 mars 1997, art. 1).

Il est donc proposé d’interdire les clauses ayant pour objet ou pour effet de restreindre l’obligation pour le professionnel de respecter les engagements pris par ses représentants ou les annonces contenues dans ses documents publicitaires.

B Clauses autorisant le professionnel à modifier unilatéralement les termes du contrat

Il est tout à fait contraire à l’idée d’équilibre contractuel qu’une partie puisse se réserver de modifier, selon sa volonté, les clauses d’un contrat déjà conclu. Il n’est pas acceptable qu’une partie – en l’occurrence, le consommateur – se trouve ainsi à la merci de l’autre et voie ses droits ou obligations varier, en cours d’exécution du contrat, sans que son accord ait été préalablement obtenu pour la mise en œuvre de ces modifications.

L’actuel article R 132-2 du Code de la consommation participe de cette idée en interdisant les modifications unilatérales par le professionnel des caractéristiques du bien à livrer ou du service à rendre, sous réserve de certaines modifications dues à l’évolution technique.

Il s’agirait donc désormais d’élargir la portée de cette disposition en interdisant toutes les modifications discrétionnaires du contrat en cours d’exécution par le professionnel, notamment celles qui toucheraient à sa durée ou au prix du produit ou du service fourni.

Les modifications unilatérales de la durée du contrat par le professionnel ont déjà été dénoncées par la Commission des clauses abusives (cf. recommandation n° 2001-2 sur la durée des contrats) de même que celles portant sur le prix (par ex. Recommandation n° 96-02 sur les locations de véhicules automobiles dénonçant la clause permettant  » au loueur de modifier de manière unilatérale le prix de la location en cours de contrat « ).

De son côté, l’annexe de la directive vise généralement en son point j les clauses autorisant  » le professionnel à modifier unilatéralement les termes du contrat sans raison valable et spécifiée dans le contrat  » tandis que son point k concerne plus spécialement les modifications unilatérales  » sans raison valable des caractéristiques du produit à livrer ou du service à fournir « .

La prise en compte de cette proposition conduirait à l’abrogation de l’actuel article R 132-2.Mais les tempéraments inscrits à l’alinéa 2 pourraient être repris en l’état dans la mesure où ils sont acceptés par tous et ne paraissent pas soulever de difficultés particulières.

Pourraient ainsi être interdites les clauses ayant pour objet ou pour effet de réserver au professionnel le droit de modifier unilatéralement les clauses du contrat, notamment celles relatives à sa durée, aux caractéristiques ou au prix du bien à livrer ou du service à rendre. Toutefois, il peut être stipulé que le professionnel peut apporter des modifications liées à l’évolution technique, à condition qu’il n’en résulte ni augmentation des prix ni altération de qualité et que la clause réserve au non-professionnel ou consommateur la possibilité de mentionner les caractéristiques auxquelles il subordonne son engagement (actuel alinéa 2 de l’article R 132-2)

III Clauses relatives à l’exécution du contrat

Les déséquilibres constatés dans les pratiques contractuelles tiennent notamment à ce que, dans certains cas, les contrats prévoient des modalités d’exécution assouplies au profit du professionnel alors que, dans d’autres, pour l’exécution de ses propres obligations, le consommateur sera soumis à des conditions plus rigoureuses. Deux clauses illustrent plus particulièrement ces déséquilibres.

A Clauses réservant au professionnel le droit de juger de l’exécution de ses propres obligations

Ces clauses sont abusives en ce qu’elles sont destinées à rendre le professionnel seul juge de la bonne exécution de son obligation contractuelle. Elles sont sources d’un grave déséquilibre puisqu’elles sont de nature de permettre au professionnel de nier sa mauvaise exécution du contrat alors que le consommateur émettrait une contestation sur la chose livrée ou le service fourni.

L’interdiction ici proposée s’inspire du point m de la directive relatif aux clauses accordant  » au professionnel le droit de déterminer si la chose livrée ou le service fourni est conforme aux stipulations du contrat « … Elle existe aussi dans les droits belge (loi 14 juillet 1991, art. 32, 5°), luxembourgeois (loi 25 août 1983, art. 2, 8°), grec (loi 15 novembre 1994, art. 2, 7-7°), portugais (décret-loi 25 octobre 1985, art. 21, b), néerlandais (C. civ. art. 236), autrichien (loi 8 mars 1979), notamment.

Elle concernerait précisément les clauses ayant pour objet ou pour effet d’accorder au professionnel le droit de déterminer si la chose livrée ou les services fournis sont conformes ou non aux spécifications du contrat.

B Clauses limitant les modes de paiement du consommateur

Payer un prix est le mode habituel d’exécution d’un contrat pour le consommateur. Mais il arrive fréquemment que, pour des raisons de commodité de gestion, le professionnel exige du consommateur un seul mode de paiement pour le bien à livrer ou le service à rendre. Le plus souvent, c’est un prélèvement bancaire automatique qui est exigé du consommateur.

Une telle pratique est source de déséquilibre contractuel en ce qu’elle est, par son automaticité voire son irrévocabilité, susceptible de réduire la possibilité pour le consommateur d’exercer un recours en cas de contestation sur le prix de la chose ou du service. Elle a d’ailleurs été à maintes reprises dénoncée par la Commission des clauses abusives (cf. par exemple : recommandations n° 85-03 (16°) ; 97-01 (10°) ; 98-01(5°) ; 99-02 (24°) ; 2000-01 (11°).

Seraient ainsi interdites les clauses ayant pour objet ou pour effet d’imposer au non–professionnel ou au consommateur un mode de paiement unique.

IV Clauses relatives à l’inexécution du contrat

Les abus sont en ce domaine très fréquents, soit que les contrats restreignent les droits des consommateurs en cas de manquement par le professionnel à ses obligations, soit, à l’inverse, qu’ils aggravent les conséquences de l’inexécution lorsque celle-ci est imputable au consommateur, voire à la force majeure. Ces deux types d’abus se cumulent d’ailleurs souvent au sein d’un même contrat, ce qui accentue la situation d’inégalité entre les parties.

Dans cet ordre d’idées, sont proposées cinq interdictions liées à ces pratiques contractuelles inégalitaires.

A Clauses imposant au consommateur d’exécuter le contrat malgré la défaillance du professionnel

C’est un des cas où le déséquilibre contractuel apparaît le plus fort.

La Commission des clauses abusives, en particulier dans sa recommandation de synthèse n°91-02 (12°), a déjà dénoncé cette pratique abusive. Celle-ci est aussi visée au point o de la directive de 1993 et fait l’objet d’une mesure d’interdiction dans plusieurs États européens dont la Belgique (loi 14 juillet 1991, art. 32, 8°) et l’Espagne (loi 13 avril 1998 ajoutant à la loi du 19 juillet 1984).

Il est donc proposé d’interdire les clauses ayant pour objet ou pour effet de contraindre le non-professionnel ou le consommateur à exécuter ses obligations alors que le professionnel n’exécuterait pas les siennes.

B Clauses visant à exclure ou limiter la responsabilité du professionnel

L’interdiction de cette pratique n’est actuellement exprimée que de manière partielle à l’article R 132-1 du Code de la consommation prohibant, seulement dans le contrat de vente, les clauses ayant pour objet ou pour effet  » de supprimer ou de réduire le droit à réparation du non-professionnel ou consommateur en cas de manquement par le professionnel à l’une quelconque de ses obligations « .

En réalité, il convient de faire une distinction entre deux types de clauses, celles qui, exonérant le professionnel de toute responsabilité, visent à exclure le droit à réparation du consommateur et celles qui, limitant la responsabilité, réduisent seulement ce droit.

L’interdiction des premières de ces clauses, qui déséquilibrent totalement la relation contractuelle aux dépens du consommateur, s’inscrit parfaitement dans le prolongement de l’article L 132-1. La dénonciation de ces clauses d’exonération de responsabilité a été exprimée à maintes reprises par la Commission des clauses abusives [cf. notamment la recommandation de synthèse n° 91-02 (15°)]. On sait aussi qu’avant même la réforme du 1er février 1995 c’est une clause de ce type qui avait été jugée abusive par la Cour de cassation en dehors du contrat de vente et en l’absence de tout décret d’interdiction (Cass. civ. 1ère 14 mai 1991).

Il paraît en revanche plus délicat d’interdire systématiquement, dans tous les contrats de consommation, les clauses qui visent seulement à limiter la responsabilité du professionnel et donc le droit à réparation du consommateur.

Actuellement, l’article R 132-1, interdit ces clauses dans la vente. Mais on peut observer que la Commission des clauses abusives s’est montrée fluctuante à leur sujet. Si, par exemple, le 16° de la recommandation de synthèse précité dénonce en termes généraux les clauses ayant pour objet ou pour effet de  » limiter l’indemnité due par le professionnel en cas d’inexécution ou d’exécution défectueuse, partielle ou tardive de ses obligations « , celle n° 97-02 sur les contrats relatifs à la télésurveillance ne condamne pas le principe de la limitation de responsabilité du professionnel mais seulement (n° 16) les clauses qui autorisent cette limitation dans des conditions qui ne permettent pas au consommateur d’en apprécier l’exacte étendue.

L’annexe de la directive, en son point b, correspond à la rédaction proposée en visant les clauses ayant pour objet ou pour effet  » d’exclure ou de limiter de façon inappropriée les droits légaux du consommateur… en cas d’inexécution totale ou partielle ou d’exécution défectueuse par le professionnel « …

Le droit comparé révèle à cet égard une diversité de situations. Certaines législations n’interdisent les clauses aussi bien d’exonération que de limitation de responsabilité qu’en cas de faute grave ou dolosive du professionnel (Belgique, Allemagne) ; d’autres, comme celle de l’Espagne, préfèrent la solution préconisée par la directive pour ne condamner que les limitations de responsabilité  » inadéquates « .

Compte tenu de la diversité des situations, il paraît difficile de considérer, par principe, que toute clause limitative de responsabilité est abusive, même dans une relation contractuelle professionnel – consommateur. C’est pourquoi, dans l’esprit de l’article L 132-1, il est proposé de limiter l’interdiction aux seules clauses qui limitent  » excessivement  » le droit à réparation du consommateur, le juge étant maître de l’appréciation de l’excès en cas de litige.

Cette solution ne ferait pas obstacle, de toute manière, à ce que, sur le fondement du droit commun, une clause limitative de responsabilité soit jugée inefficace dans l’éventualité d’une faute lourde ou dolosive du professionnel.

L’interdiction proposée porte donc sur les clauses ayant pour objet ou pour effet d’exclure ou de limiter excessivement le droit à réparation du non-professionnel ou du consommateur en cas de manquement par le professionnel à l’une quelconque de ses obligations.

C Clauses visant à faire obstacle au droit, pour le consommateur, de rompre le contrat en cas d’inexécution par le professionnel de ses obligations

Cette pratique tend à rendre le consommateur prisonnier d’un contrat qui, par le fait du professionnel, ne peut plus répondre à ses attentes légitimes.

L’élimination de ce type de clause avait déjà été préconisée par la Commission des clauses abusives dans sa recommandation de synthèse n° 91-2 (14°) et dans celle n° 2001-2 sur la durée des contrats (6°), tandis que, dans un arrêt du 28 avril 1987, la 1ère Chambre civile de la Cour de cassation en avait reconnu le caractère abusif.

L’annexe de la directive fait implicitement allusion à cette stipulation en visant, dans son b, celles qui tendent à  » exclure… les droits légaux du consommateur… en cas de non exécution totale ou partielle ou d’exécution défectueuse par le professionnel de l’une quelconque des obligations contractuelles « .

Ces clauses sont expressément condamnées par plusieurs législations européennes, notamment en Belgique (loi 14 juillet 1991, art. 32 , 6°) , en Allemagne (loi 9 décembre 1976, art. 11, 8°) , en Espagne (loi 13 avril 1998) , aux Pays Bas ( C. civ. Art. 236, b) et au Portugal (décret-loi 25 octobre 1985 modifié, art. 18).

L’interdiction pourrait ainsi concerner les clauses ayant pour objet ou pour effet d’interdire au non-professionnel ou au consommateur le droit de demander la résolution ou la résiliation du contrat en cas de manquement grave ou répété par le professionnel à ses obligations.

D clauses organisant la rupture du contrat au bénéfice du seul professionnel

Le déséquilibre contractuel tient ici à ce que le professionnel se réserve des possibilités de résilier ou résoudre le contrat à des conditions ou suivant des modalités dont le consommateur ne bénéficie pas. Il y a absence de réciprocité.

Les exemples de tels abus, déjà relevés par la Commission des clauses abusives, ne manquent pas.

Ainsi pour les clauses :

• qui soumettent la résiliation des contrats à durée indéterminée à un délai de préavis plus long pour le consommateur que pour le professionnel (recommandation n° 2001-2, 5°) ;
• qui subordonnent, en cas de force majeure ou d’inexécution par le professionnel de ses obligations, la résiliation du contrat par le consommateur au paiement d’une indemnité contractuelle au profit du professionnel (même recommandation, 7°) ;
• qui réservent au seul professionnel la faculté de résilier le contrat de façon discrétionnaire [recommandation de synthèse n°91-2 (8°) ; recommandation n°2001-2 (3°)] ;
• qui assortissent la résiliation du contrat pour manquement du consommateur à ses obligations au paiement par ce dernier d’une indemnité contractuelle, sans établir la réciproque en cas de défaillance du professionnel [recommandation de synthèse n°91-2 (18°)]…

La liste annexée à la directive se réfère à cette idée de réciprocité dans ses points f (résiliation discrétionnaire par le professionnel) et g (pas de préavis raisonnable), notamment.

Des interdictions du même type existent dans d’autres pays. Ainsi, en Espagne, sont prohibées les clauses ayant pour objet ou pour effet  » d’autoriser le professionnel à résilier le contrat discrétionnairement si la même faculté n’est pas reconnue au consommateur  » (loi 13 avril 1998).

La rédaction proposée est de nature à faire disparaître des contrats conclus avec les consommateurs les clauses par lesquelles les professionnels se ménagent des avantages particuliers en prévision des manquements de leurs partenaires sans prévoir de dispositions réciproques.

Elle vise les clauses ayant pour objet ou pour effet de soumettre la résolution ou la résiliation du contrat à des conditions ou modalités plus rigoureuses pour le non-professionnel ou le consommateur que pour le professionnel.

V Clauses relatives aux litiges nés du contrat

Ici encore des abus contractuels sont fréquents, certains d’entre eux étant pourtant d’ores et déjà interdits, tel celui consistant à déroger aux règles de compétence territoriale.

Deux autres situations qui, dans l’intérêt du professionnel, tendent à empêcher le consommateur de faire normalement valoir ses droits en justice, sont encore plus directement la source du  » déséquilibre significatif  » de l’article L 132- 1 du Code de la consommation. Il s’agit des clauses qui cherchent à faire obstacle à l’action en justice du consommateur ou qui restreignent ses droits légaux en matière de preuve.

A Clauses visant à contrarier l’action en justice du consommateur

Plusieurs types de clauses se rencontrent à ce sujet :

Il y a, par exemple, celles qui imposent ou laissent croire au consommateur qu’un recours amiable constitue un préalable indispensable à l’action en justice contre le professionnel. Ces clauses sont critiquables parce qu’elles conduisent le consommateur à entreprendre un certain nombre de démarches et des pourparlers à l’issue incertaine, et ce, pendant une durée indéterminée pouvant aboutir à la prescription de son droit d’agir en justice. La Commission des clauses abusives a depuis longtemps réclamé leur élimination (Recommandation n°79-02 concernant les recours en justice, 3°).

Mais on trouve aussi des clauses qui, en prévision de la contestation émise par le consommateur, imposent à ce dernier un délai pour agir en justice plus court que celui prévu par la loi. La Commission des clauses abusives a aussi eu l’occasion de recommander l’élimination de telles stipulations [recommandation n° 79-04 (4°)].

Plus généralement, en son point q, l’annexe à la directive jette la suspicion sur les clauses ayant pour objet ou pour effet de supprimer ou d’entraver l’exercice d’actions en justice ou des voies de recours pour le consommateur.

Dans le même esprit, il est proposé d’interdire les clauses ayant pour objet ou pour effet de supprimer ou de réduire l’exercice par le non-professionnel ou le consommateur des actions en justice ou voies de recours contre le professionnel, notamment en imposant le préalable d’un recours amiable ou en stipulant un délai d’action plus court que celui de la prescription légalement applicable.

B clauses relatives à la preuve

L’abus consiste ici à placer les parties contractantes dans une situation d’inégalité quant à la preuve de leurs droits en cas de conflit entre elles.

La Commission des clauses abusives s’est parfois fait l’écho de ce type de pratique contractuelle. Ainsi la recommandation 97-02 sur la télésurveillance propose l’élimination des clauses ayant pour objet ou pour effet  » de faire des informations enregistrées par le télésurveilleur le seul mode de preuve des alertes transmises depuis les locaux télésurveillés « , tandis que celle, 99-02 sur les radio-téléphones portables, dénonce les stipulations prévoyant que  » les enregistrements du professionnel priment sur tout autre moyen de preuve en cas de litige sur la facturation « .

L’annexe à la directive, en son point q, évoque expressément les clauses qui  » limitent indûment les moyens de preuve à la disposition du consommateur ou imposent à celui-ci une charge de la preuve qui, en vertu du droit applicable, devrait revenir normalement à une autre partie au contrat « .

En droit comparé, on observe que le droit belge prohibe les clauses ayant pour objet ou pour effet de  » limiter les moyens de preuve que le consommateur peut utiliser (loi 14 juillet 1991, art. 32, 18°), que le droit luxembourgeois interdit celles qui  » imposent au consommateur la charge de la preuve incombant normalement au fournisseur (loi 25 août 1983, art. 2, 15°) et encore que le droit allemand interdit  » de manière absolue  » toute disposition  » par laquelle l’utilisateur modifie la charge de la preuve au détriment de l’autre contractant  » (loi 9 décembre 1976, art. 11, 15°). Des interdictions analogues existent au Portugal (décret-loi 31 janvier 1995 modifiant celui du 25 octobre 1985, art. 21, point 9) ou encore en Grèce (loi 15 novembre 1994, art. 2, point 7, 27°) tant sur la question de la charge de la preuve que sur celle des moyens de preuve.

Il est donc proposé d’interdire les clauses ayant pour objet ou pour effet de modifier au détriment du non-professionnel ou du consommateur les règles légales sur la charge ou les moyens de preuve.

Adopté le 20 septembre 2001 par la Commission des clauses abusives sur le rapport de MM. Jean-Pierre BOUSCHARAIN et Gilles PAISANT

Proposition de décret Portant application de l’article L 132-1 du Code de la consommation et déterminant une liste de clauses abusives.

Vu le Code de la consommation, notamment son article L 132-1 modifié par la loi n° 95-96 du 1er février 1995 relative aux clauses abusives et à la présentation des contrats et régissant diverses activités d’ordre économique et commercial,

Vu l’avis de la Commission des clauses abusives en date du ***

Le Conseil d’État entendu,

Article 1er

L’article R 132-1 du Code de la consommation est remplacé par les dispositions suivantes :

 » article R 132-1 : Dans les contrats conclus entre des professionnels, d’une part, et des non-professionnels ou des consommateurs d’autre part, sont interdites comme abusives au sens de l’article L 132-1 du présent code les clauses ayant pour objet ou pour effet de :

• laisser au professionnel la faculté discrétionnaire de ne pas conclure le contrat, alors que le non-professionnel ou le consommateur est tenu de l’exécuter ;
• constater l’adhésion du non-professionnel ou du consommateur à des stipulations qui ne figurent pas sur l’écrit qu’il signe ;
• restreindre l’obligation pour le professionnel de respecter les engagements pris par ses représentants ou les annonces contenues dans ses documents publicitaires ;
• réserver au professionnel le droit de modifier unilatéralement les clauses du contrat, notamment celles relatives à sa durée, aux caractéristiques ou au prix du bien à livrer ou du service à rendre. Toutefois, il peut être stipulé que le professionnel peut apporter des modifications liées à l’évolution technique, à condition qu’il n’en résulte ni augmentation des prix ni altération de qualité et que la clause réserve au non-professionnel ou consommateur la possibilité de mentionner les caractéristiques auxquelles il subordonne son engagement ;
• accorder au professionnel le droit de déterminer si la chose livrée ou les services fournis sont conformes ou non aux spécifications du contrat ;

• imposer au non-professionnel ou au consommateur un mode de paiement unique ;

• contraindre le non-professionnel ou le consommateur à exécuter ses obligations alors que le professionnel n’exécuterait pas les siennes ;
• exclure ou de limiter excessivement le droit à réparation du non-professionnel ou du consommateur en cas de manquement par le professionnel à l’une quelconque de ses obligations ;
• interdire au non-professionnel ou au consommateur le droit de demander la résolution ou la résiliation du contrat en cas de manquement grave ou répété par le professionnel à ses obligations ;
• soumettre la résolution ou la résiliation du contrat à des conditions ou modalités plus rigoureuses pour le non-professionnel ou le consommateur que pour le professionnel ;
• supprimer ou réduire l’exercice par le non-professionnel ou le consommateur des actions en justice ou des voies de recours contre le professionnel, notamment en imposant un recours amiable préalable ou en stipulant un délai d’action plus court que celui de la prescription légalement applicable ;
• modifier au détriment du non-professionnel ou du consommateur les règles légales sur la charge ou les moyens de preuve.

Article 2

L’article R 132-2 du Code de la consommation est abrogé.

Article 3

Le présent décret entrera en vigueur le premier jour du sixième mois suivant celui de sa publication au Journal Officiel de la République Française.

Article 4

Le Ministre de l’économie et des finances et le Garde des Sceaux, Ministre de la justice, sont chargés, chacun en ce qui le concerne, de l’exécution du présent décret qui sera publié au Journal Officiel de la République Française.

Fait à Paris, le

Remarques terminales

Cette proposition de décret, plutôt que d’ajouter de nouvelles interdictions dans des articles R 132-3 et suivants du Code de la consommation, passe par l’abrogation des articles R 132-1 et R132-2 existants pour établir un nouvel article R 132-1 comprenant une liste de 13 clauses interdites

Ce choix s’explique par trois considérations :

En premier lieu, consacrer un article à chaque interdiction eût conduit à répéter la formule  » Dans les contrats conclus entre professionnels et non-professionnels ou consommateurs  » etc …. Outre la lourdeur et l’inélégance du procédé, l’effet de liste s’en serait trouvé amoindri et les interdictions seraient apparues avec moins de clarté.

En deuxième lieu, conserver en l’état l’interdiction de l’article R 132-1 propre au contrat de vente, pouvait conduire, soit à faire double emploi avec un autre article similaire relatif à d’autres contrats, soit, au contraire, à établir un régime différent (mais pour quelles raisons ?) pour les autres types de contrats.

En dernier lieu, on avancera un argument de droit comparé. Les autres États de l’Union qui ont choisi le système d’une liste  » noire  » procèdent aussi par énumération au sein d’un même article (Belgique, Luxembourg, Portugal, Espagne, Grèce …).